On Some Issues of Self-Regulation in the Wholesale Electricity and Capacity Market: Legislator's Intent and Practical Implementation

Базовые установления и основу нормативно-правового регламентирования формирования и работы оптового рынка электроэнергии и мощности содержит закон «Об электроэнергетике», а именно глава 6

Как следует из п. 2 статьи 31 закона «Об электроэнергетике», оптовый рынок основан на саморегулировании деятельности его участников, что проявляется в частности в привлечении Совета рынка к разработке правил оптового рынка и в установлении Советом рынка постоянно действующей контролирующей системы соблюдения указанных правил.

Ключевую роль в работе оптового рынка играет Ассоциация «НП Совет рынка». Этой организации на законодательном уровне предоставлены особые полномочия по управлению

Следует заметить, что 4 ноября 2007 г. законом № 250-ФЗ в статью 33 закона «Об электроэнергетике» были внесены значимые изменения и усложнения в структуру организаций, осуществляющих регулирование оптового рынка. Вместо единого органа управления: администратор торговой системы оптового рынка были созданы Совет рынка, коммерческий оператор (АО «АТС»), а также предусмотрено создание иных организаций, отвечающих за работу рынка (АО «ЦФР»). При этом Совет рынка был прямо назван саморегулируемой организацией

Необходимость придания Совету рынка ранее существовавшего статуса саморегулируемой организации на легальном уровне. Для этого следует внести изменения в закон «Об электроэнергетике», возвратив Совету рынка статус саморегулируемой организации, которым он обладал в момент его первоначального создания.

На основании анализа полномочий Наблюдательного совета Ассоциации «НП Совет рынка» сделан вывод о недостаточной последовательности законодателя в определении его статуса, а также на необоснованное расширение его фактических полномочий в учредительных документах, по сравнению с тем как это предусмотрено законом «Об электроэнергетике». Рассмотрен состав Наблюдательного совета и механизм принятия решений, что позволило сделать вывод о затруднительности для рядовых продавцов и покупателей электроэнергии на рынке реально влиять на принципиальные решения, принимаемые Наблюдательным советом.

Тезис о саморегулируемости как основополагающей идее оптового рынка (далее также ОРЭМ) подтверждает структура управленческих органов Ассоциации «НП Совет рынка». По его уставу органами управления Совета рынка являются

- Общее собрание (высший орган Партнерства);

- Наблюдательный совет Партнерства (постоянно действующий в партнерстве орган коллегиального управления);

- Председатель Правления;

- Правление (коллегиальный исполнительный орган партнерства).

Подобная структурная организация органов управления партнерства соответствует структуре управления саморегулируемых организаций. Как видно из ст. 15 ФЗ «О саморегулируемых организациях» от 01.12.2007 N 315-ФЗ

3.1. Правовой статус Совета рынка

Как закреплено нормами закона «Об электроэнергетике» (ст.33), Совет рынка представляет собой некоммерческую организацию, созданную в форме ассоциации (союза) и является некоммерческим партнерством. На основе предусмотренного законом обязательного членства в своем составе, используя терминологию закона об электроэнергетике, следует указать, Партнерство объединяет всех многочисленных участников оптового рынка: субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электроэнергии. Если быть точнее, то таким участниками партнерства являются поставщики, покупатели электроэнергии, крупные конечные потребители электроэнергии.

Российское электроэнергетическое законодательство не предусматривает иной подобной организации, имеющей легальную возможность действовать в качестве альтернативы Совету рынка. В целях совершения сделок по покупке и продаже на площадке оптового рынка необходимо стать членом именно этого партнерства. Других альтернатив просто не существует. Данная особенность Совета рынка, делает его фактически монополистом на рынке, что конечно не укладывается в классические рамки саморегулирования, при которых заинтересованные субъекты бизнеса вправе создавать различные саморегулируемые организации по сферам деятельности и профессиональных интересов, и не обязаны для осуществления своих бизнес интересов вступать в члены только одной саморегулируемой организации. Таким образом, из этой особенности вытекает некий двойственный характер деятельности Партнерства Совет рынка:

1) легальная монополия на доступ к ведению бизнеса на ОРЭМ, а также монополия на организацию и структурирование этого бизнеса;

2) при этом наличие многих признаков саморегулирования в организации работы Совета рынка и ОРЭМ в целом, что также отражается в Законе «Об электроэнергетике».

Совета рынка, как сказано в ст. 33 Закона «Об электроэнергетике», должен действовать в соответствии с законодательством о некоммерческих организациях с некоторыми изъятиями и особенностями. Этой же нормой определено, что Партнерство создается для обеспечения работы всей коммерческой рыночной инфраструктуры, создания взаимосвязанности площадок розничных рынков с площадкой оптового рынка, консолидации и сближении позиций и подходов участников этих рынков при нормативном регулировании, организации на началах саморегулирования эффективной системы торговли товарами и услугами на ОРЭМ

Заметим при этом, на текущий момент в пользу саморегулируемости на оптовом рынке и в пользу саморегулирования оптового рынка в Законе «Об электроэнергетике» говорится всего лишь дважды. Необходимо обратить внимание на факт того, что о саморегулировании в законе указывается не применительно к правовому статусу Совета рынка, а применительно к оптовому рынку в целом, то есть упоминание о саморегулируемости достаточно абстрактно и не вполне конкретно:

- «организация оптового рынка основана на саморегулировании деятельности его участников, в том числе посредством участия совета рынка в разработке правил оптового рынка и формировании постоянно действующей системы контроля за соблюдением указанных правил.» (п.2. ст.31);

- и применительно к целям создания Совета рынка, одной из которых названа «организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией» (п.1. ст. 33).

А Правила оптового рынка, как второй по силе подзаконный акт, регулирующий деятельность ОРЭМ, вообще не содержат упоминаний о каком-либо саморегулировании на ОРЭМ: ни применительно к рынку в целом, ни примирительного к деятельности его органов.

С учетом изложенного:

- с одной стороны, Совет рынка в действующем нормативно-правовом регулировании напрямую не назван саморегулируемой организацией, точнее он утратил этот статус с первого января 2015 года в связи с вступлением в силу изменений в Закон «Об электроэнергетике», внесенных Федеральным законом от 29.12.2014 №466-ФЗ;

- с другой стороны, Закон «Об электроэнергетике» сохраняет упоминание об организации всего оптового рынка на основании саморегулирования, в том числе саморегулирования его участников.

Такой подход действующего законодательства исключает возможность дискуссии о формальном статусе Совета рынка как СРО, но не исключает обсуждения вопроса о том, что же действительно изначально закладывалось и задумывалось законодателем при создании оптового рынка и его главного органа регулирования, который хоть и не формально, но по своей сути и выполняемым функциям фактически является саморегулируемой организацией, пускай даже и безальтернативной. 

Статьей 33 Законом «Об электроэнергетике» за Советом рынка закреплено осуществление следующих функций:

- ведет реестр членов ОРЭМ, определяет порядок принятие в состав субъектов ОРЭМ и лишения такого статуса;

- разрабатывает стандартную типовую форму договора о присоединении к торговой системе ОРЭМ, разрабатывает регламенты рынка, разрабатывает стандартные формы договоров на базе которых осуществляется торговля электроэнергией и другими товарами, услугами, оборачивающимися на рынке;

- формирует систему внесудебного разрешения споров и разногласий между участниками ОРЭМ;

- формирует систему санкций и порядок их применения в отношении своих членов, вплоть до прекращения права торговли на ОРЭМ;

- участвует в разработке проектов правил оптового и розничных рынков, а также предложений по их изменению;

- осуществляет контрольные функции за участниками ОРЭМ по выполнению ими правил и регламентов ОРЭМ;

- принимает решение о признании объектов генерации квалифицированными генераторами, если они работают за счет возобновляемых источников (ветер, солнце и проч.);

- проводит мониторинг цен на рынках электроэнергии;

- дает для Минэнерго России оценку экономических последствий для конечных потребителей при реализации мер по демонтажу и выводу из эксплуатации объекта электроэнергетики

Кроме того, согласно абз. 2, 3 п. 2 статьи 33 закона «Об электроэнергетике», Совет рынка:

- выступает учредителем коммерческого оператора - АО «Администратор торговой системы» (далее АО «АТС»);

- может участвовать в формировании уставных капиталов и органов управления других организаций коммерческой инфраструктуры ОРЭМ. Например, является учредителем АО «Центр финансовых расчетов» (далее также АО «ЦФР);

- его представители обязательно участвуют в составе корпоративных органов управления ПАО «ФСК ЕЭС – Россети» - как организации уполномоченной на управление ЕНЭС (единая национальная электрическая сеть) и АО «Системный оператор единой энергетической системы Российской Федерации» (далее также АО «СО ЕЭС»).

Как видно Совет рынка обладает широкими и достаточно специфическими полномочиями. Как справедливо полагают исследователи вопросов функционирования ОРЭМ Совет рынка наделен наряду с частно-правовыми, также существенными публичными полномочиями

 Кроме того Совет рынка обладает контрольными функциями по отношению к участникам торгов на ОРЭМ. Совет рынка имеет и существенные корпоративные полномочия по учреждению и участию в управлении инфраструктурными субъектами ОРЭМ. Так НП Совет рынка выступает учредителем организаций, отвечающих за функционирование ключевой коммерческой инфраструктуры ОРЭМ (АО «ЦФР, АО «АТС»).

У Совета рынка имеется и группа нормотворческих полномочий, сводящихся не только к формированию внутренних локальных актов оптового рынка (типовых форм договоров, заключаемых на ОРЭМ, договора о присоединении к ОРЭМ, утверждение многочисленных регламентов ОРЭМ), но и нормотворческую функцию на уровне внешнего государственно-законодательного регулирования, которая реализуется в виде предусмотренного Законом «Об электроэнергетике» права участия в разработке правил ОРЭМ, а также предложений по их изменению.

При этом необходимо заметить, нормотворческая функция Совета рынка особо подчеркивается не только через указание на такую его функцию в ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике», сколько через упоминание об этом в пункте 2 статьи 31 Закона, говорящем в основном об организации деятельности оптового рынка на основе начал саморегулирования, но которое как раз и раскрывается в этом пункте через указание на полномочия совета рынка по участию в разработке правил ОРЭМ.

Многие из полномочий и функций Совета рынка являются разрешительными, и носят явный властный, публичный характер по отношению к своим членам (принятие в состав партнерства новых членов, лишение права участия в торгах на ОРЭМ, досудебное урегулирование разногласий и споров, применение финансовых и организационных санкций) и, в общем, отражают базовую идею саморегулирования. Содержанием такой идеи являются разработка, установление и закрепление стандартов и правил определенного сообщества, а также контроль за соблюдением требований принятых стандартов и правил

3.2. Статус Наблюдательного совета Ассоциации «НП Совета рынка»

Законом «Об электроэнергетике» предусмотрено наличие Наблюдательного совета Ассоциации «НП Совет рынка» (далее – «Наблюдательный совет»). Уставом Партнерства Совет рынка

Основные властно-распорядительные и контрольные полномочия Совета рынка относятся законом «Об электроэнергетике» к исключительному ведению Наблюдательного совета (п.4. ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике»).

Перечислим основные:

1) принятие решений о выборе организации отвечающих за выполнение функции коммерческой инфраструктуры ОРЭМ и об исключении членов из состава Совета рынка.

2) утверждение:

- порядка ведения реестра субъектов ОРЭМ;

- стандартной формы и изменений в договор о присоединении к ОРЭМ, стандартных форм иных договоров на ОРЭМ, регламентов оптового рынка;

- порядка и оснований применения имущественных санкций за нарушение правил ОРЭМ;

- порядка досудебного разрешения споров на ОРЭМ;

- механизмов контролирования за исполнением правил и регламентов ОРЭМ;

3) осуществление контроля за АО «ЦФР», АО «АТС» как организаций отвечающих за бесперебойную работу коммерческой инфраструктуры ОРЭМ.

Обращает на себя внимание тот факт, что в Законе статус Наблюдательного совета недостаточно определен. Само упоминание о Наблюдательном совете как таковом дается в контексте контрольных полномочий Правительства Российской Федерации на ОРЭМ. Так в п.4 ст. 33 указано, что: «Контроль за деятельностью организаций коммерческой инфраструктуры осуществляется Правительством Российской Федерации или уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, в том числе посредством участия в работе наблюдательного совета совета рынка».

Представляется, подобная законодательная конструкция нацелена на формирование Наблюдательного совета как контрольно-властного органа в структуре Совета рынка, деятельность которого направлена на реализацию начал саморегулирования в сообществе оптового рынка (п.2. ст. 31 и п.1 ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике»), в работе которого участвуют уполномоченные правительством лица. Реализованный же на практике и в текущей редакции Устава Совета рынка правовой статус Наблюдательного совета определен как статус постоянно действующего коллегиального органа управления Советом рынка. Такой правовой статус терминологически не соответствует букве закона и как минимум не предусмотрен Законом «Об электроэнергетике». Кроме того, как показывает анализ Устава и Положения о Наблюдательном совете, круг его исключительной компетенции существенно расширен по сравнению с тем, как это сформулировано в законе (п.4 ст.33).

Обращают на себя внимание важные компетенции Наблюдательного совета, которые не предусмотрены законом «Об электроэнергетике» (таблица 1).

Полагаем, что приведенные в таблице исключительные полномочия Наблюдательного совета (не предусмотренные законом «Об электроэнергетике») носят бюрократическую окраску (рекомендация общему собранию кандидатуры представителя Совета рынка, утверждение размера и порядка внесения вступительных и регулярных взносов) и выхолащивают начала саморегулирования, являющиеся основным законодательно заложенным принципом организации ОРЭМ.

Также следует обратить внимание, что согласно закону «О саморегулируемых организациях» (п.2 ст.15) в СРО общее собрание членов может выполнять функции постоянно действующего коллегиального органа управления. Однако из закона «Об электроэнергетике» было исключено упоминание, что Совет рынка является саморегулируемой организацией (закон от 29.12.2014 №466-ФЗ). Следовательно, деятельность Совета рынка с 2015 года была формально выведена из-под действия закона «О саморегулируемых организациях». Несмотря на наличие имеющихся в законе «Об электроэнергетике» оговорок об организации работы оптового рынка на началах саморегулирования, это практически исключает применение к регулированию деятельности Совета рынка, а соответственно и Наблюдательного совет, норм закона о СРО, в том числе нормы о праве общего собрания СРО выполнять функции постоянно действующего коллегиального органа управления. Следовательно, сегодня отсутствует прочные нормативные основания для возможности Общего собрания Совета рынка взять под свой контроль исполнение чрезвычайно расширенных и во многом бюрократизированных полномочий Наблюдательного совета. Это, безусловно, негативным образом сказывается на развитии и укреплении саморегулирования на оптовом рынке.

Любопытен и состав Наблюдательного совета. В его состав входят:

- 8 представителей, от Правительства РФ, назначаемых из числа членов палат Федерального собрания (сенаторов и депутатов), а также представителей ФОИВ и экспертов в сфере электроэнергетики;

- 5 представителей продавцов электроэнергии (1 от угольных электростанций, 2 от газовых электростанций, 1 от атомных электростанций (АО «Концерн Росэнергоатом»), и 1 от гидроэлектростанций (ПАО «РусГидро»);

- 5 представителей покупателей электроэнергии (2 представителя гарантирующих поставщиков и энергосбытовых организаций, 2 представителя крупных потребителей и 1 независимый представитель потребителей электроэнергии на розничных рынках, назначаемый решением Правительства РФ;

- 4 представителя инфраструктурных организаций, отвечающих за функционирование коммерческой (АО «АТС», АО «ЦФР») и технологической составляющих инфраструктуры ОРЭМ (ПАО «Россети» и ПАО «СО ЕЭС»).

Как продемонстрированно выше, Наблюдательный совет состоит из 22 членов. Из них 8 человек назначается Правительством РФ. Странным было бы ожидать, что все представители Правительством РФ не будут иметь согласованного между собой мнения по выносимым на голосование проектам решений

Следует отметить также, что согласно п. 8.24 устава Совета рынка решения на заседаниях Наблюдательного совета принимаются простым большинством голосов. При такой диспозиции непосредственные поставщики электроэнергии и покупатели электроэнергии, для которых и создавалась торговая площадка оптового рынка, остаются в меньшинстве. Составляющая саморегулирования при текущем излишне расширенном круге полномочий Наблюдательного совета может быть существенно сужена.

С учетом изложенного полагаем, что законодательная задумка при реформировании электроэнергетической отрасли заключалась в придании саморегулируемого статуса и Совету рынка и всему оптовому рынку в целом. И это вполне логично. Ведь достичь действительной саморегулируемости в деятельности оптового рынка электроэнергии невозможно без саморегулируемого статуса Совета рынка, как ключевой организации, обеспечивающей координацию работы оптового рынка в целом. Несмотря на отсутствие в текущий момент в законе «Об электроэнергетике» указания, что Совет рынка является саморегулируемой организацией, он фактически и на практике является таковой. Однако следует констатировать, что выявленная непоследовательность в нормативном регулировании не позволяет в должной мере реализовывать потенциал саморегулирования на оптовом рынке. В этом контексте следует обратить внимание, что последние исследования в сфере оценки состояния конкуренции на ОРЭМ свидетельствуют, о негативной динамике: показатели конкуренции на ОРЭМ либо стагнируют, либо ухудшают свои значения

Преодолеть эту непоследовательность следует путем изменений закона «Об электроэнергетике», которые бы вновь наделили Совету рынка статусом саморегулируемой организации, которым он обладал ранее в момент его первоначального создания.

Совет рынка иерархически возглавляет организации, обеспечивающие функционирование коммерческой инфраструктуры оптового рынка электроэнергии, что придает ему функции регулятора в сфере оптовой торговли электроэнергией и сближает его по своему регулирующему воздействию с органами власти. Большая часть функций и полномочий Совета рынка являются властными по отношению к его членам (предоставление права торговли на ОРЭМ, контроль за соблюдением правил и регламентов ОРЭМ; установление системы и порядка применения имущественных и организационных санкций за нарушение правил и регламентов ОРЭМ). В целом это отражают ключевую идею саморегулирования ОРЭМ как специфического вида деятельности, содержанием и результатом которой являются разработка и установление стандартов и правил, а также контроль за итоговым соблюдением участниками этих требований.

Вместе с тем идеи саморегулирования на ОРЭМ хоть и прослеживаются в виде одного из основных и принципиальных начал в работе оптового рынка (п.2. ст. 31 и п.1 ст. 33 ФЗ «Об электроэнергетике») на практике реализуются в недостаточной степени. По мнению автора, это обусловлено нечетким законодательным определением статуса Совета рынка и Наблюдательного совета. Особенно это касается исключительного положения Наблюдательного совета. Это положение позволяет ему фактически осуществлять государственное или точнее квазигосударственное регулирование оптового рынка, без необходимости ориентироваться на мнение рядовых участников сообщества оптового рынка.