On the necessity of developing notary's forensic competences
On the necessity of developing notary's forensic competences
Abstract
Notarial provision of evidence is a relevant aspect when dealing with the formation of notary's competences. The article reviews 3 forms of evidence support. The author substantiates the necessity of forensic skills and competences of a notary for effective implementation of witness examination; full examination of written evidence; qualitative examination of physical evidence; examination of information on the Internet (which can be attributed to one of the forms – examination of written or physical evidence); appointment of expertise. When writing the article, the method of dialectical materialism, system-analytical method, as well as sociological (method of survey, observation), etc. were used. The author comes to a number of conclusions. Firstly, when examining written and material evidence, it is advisable for notaries to apply techniques and methods of investigative examination developed by criminalistics; to use for the purposes of effective examination a variety of technical and forensic means, not only as means of fixation. Secondly, when interrogating witnesses, notaries should possess fundamental communication skills to establish and maintain not only communicative, but also psychological contact; be able to implement a variety of tactical techniques of interrogation; ensure a verbatim process of recording testimony, do not allow interpretation of witness testimony. Thirdly, when appointing an expert examination, it is rational for the notary to form the range of issues to be investigated by the expert, to distinguish the appointment of different types of expert examinations.
1. Введение
В последнее время в специальной литературе все настойчивей обсуждаются вопросы субъектного состава, процедуры и последствий нотариального обеспечения доказательств. Исследуя данную проблему, одни авторы утверждают о целесообразности данной процедуры, а другие, напротив, достаточно настороженно относятся к ней либо признают процесс туманным , а в отдельных случаях малодоступным, некачественным и, следовательно, малоэффективным. В то же время вопросы методического, технического и тактического обеспечения деятельности нотариуса в этой сфере остаются мало освещенными. Согласно ст. 103 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» , в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу, а также производит осмотр информации, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в том числе и удаленно. С учетом этого можно констатировать, что нотариусом реализуются 3 формы обеспечения доказательств, которые требуют криминалистических навыков и компетенций для эффективного осуществления допроса свидетелей; полноценного осмотра письменных доказательств; качественного осмотра вещественных доказательств; осмотра информации в сети Интернет, (который можно отнести к одной из форм – осмотру письменных или вещественных доказательств); назначения экспертизы.
2. Основная часть
А.В. Бегичев, обосновывая на статистике свое мнение, полагает, что нотариат является более эффективным органом, оперативно закрепляющим необходимые для будущего процесса доказательства. Поэтому адвокатам в интересах своих доверителей стоит почаще обращаться к нотариусам для закрепления доказательств . Анализируя процесс обеспечения доказательств нотариусами с иных позиций, В. Саркисов полагает: «Некоторые адвокаты, обратив внимание на тот факт, что законодательство наделяет нотариусов правом производить процессуальные действия с получением на выходе протоколов допросов свидетелей, протоколов осмотра и заключений эксперта, решили использовать указанные документы в уголовном процессе. При этом зачастую внимание уделяется именно названию обозначенных документов, без проверки соответствия порядка их получения установленным уголовным процессом процедурам» .
Соглашаясь с мнением В. Саркисова, хотелось бы отметить, что при нотариальном обеспечении доказательств в гражданском и арбитражном процессе есть ряд уникальных свойств, которые делают данный процесс востребованным и для уголовного судопроизводства. Прежде всего, это – оперативность и быстрота его совершения, а в определенных случаях внезапность проведения для противоположной стороны (так как нотариусы в случаях, не терпящих отлагательства, или когда невозможно определить, кто впоследствии будет участвовать в деле, могут совершать нотариальные действия по обеспечению доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц). Несмотря на все это, считаем вопрос нотариального обеспечения доказательств в уголовном процессе преждевременным и недопустимым. В том числе и по причине узких компетенций субъекта обеспечения доказательств.
Среди всех форм обеспечения доказательств нотариусом именно осмотр информации в сети Интернет вызывает наибольшее число дискуссий и внимания. Безусловно, возникает вопрос – к какой форме следует отнести осмотр информации, находящейся в сети Интернет. Следуя традиционному подходу к законодательной конструкции, можно предположить, что осмотр информации как самостоятельный вид осмотра все же выделять не следует. Любая информация, прежде всего, это символы и содержание, которые не существуют в отрыве от носителя, по-видимому, в данном случае законодатель под носителем понимал страницу в Сети Интернет, а следовательно, это материальный объект. Поэтому полагаем, что данный вид осмотра можно условно отнести к осмотру вещественных доказательств.
Исследование данного аспекта путем личного опроса лиц, постоянно коммуницирующих с нотариусами (юристов, адвокатов и др.), показал, что зачастую нотариусы некомпетентны в технических вопросах при осмотре сайтов и информации в сети Интернет (были получены ответы: процедура длительная по времени, осмотр можно проводить только при участии специалиста и др.),
В литературе напротив указывается на более радужную картину. Так, нотариус, профессор Д.Я. Малешин считает: «Доминирование на практике именно нотариально удостоверенного осмотра интернет-страниц обусловлено в первую очередь доступностью и открытостью нотариуса. Возможность обеспечения доказательств в первый же день обращения значительно повышает привлекательность именно нотариальной формы. Ни суд, ни судебный пристав не смогут обеспечить доказательства в такие кратчайшие сроки. Кроме того, техническая оснащенность нотариальной конторы, а также квалификация как нотариуса, так и сотрудников нотариальной конторы в области информационных технологий также нередко являются преимуществом, позволяющим без особых технических сложностей произвести осмотр интернет-страниц» .
Но нельзя не учитывать и другой подход – в то же время, предвосхищая техническую сложность обеспечения отдельных видов доказательств, судьи сами направляют заинтересованных лиц к нотариусу за тем, чтобы он обеспечил доказательства по фиксированию необходимых данных в сети Интернет, так как сами не имеют такой возможности в силу трудоемкости процесса и его специфики . Поскольку строгая регламентация действий нотариуса в части осмотра интернет-ресурсов законом не установлена, то целесообразной представляется разработка инструкции закрепляющей алгоритм, который сложился на практике, и позволяющий признать составленный нотариусом протокол осмотра сайта надлежащим доказательством для суда. Осмотр и фиксация доказательств в сети Интернет наиболее целесообразны с учетом следующего алгоритма:
Во-первых, начало проведение осмотра с установлением всех участвующих лиц (заявитель, специалист), уточнением адреса осматриваемой интернет страницы;
Во-вторых, проведение осмотра, т.е. непосредственное визуальное исследование web-страницы по адресу, который указал заявитель, с описанием в протоколе всех действий совершаемых нотариусом, выполнение с целью наглядности сканов страниц браузера. Нотариус должен фиксировать буквально каждое действие с учетом последовательности их осуществления и соответствия определенному алгоритму – открытия сайта, страницы, перехода по ссылкам, распечатывая снимки с экрана (скрины) открытых во время производства осмотра Интернет-страниц.
В-третьих, технические действия по распечатыванию, сшиванию, подписанию и оформлению протокола.
Особое внимание следует уделить трассировке, которая позволяет установить информацию о владельце доменного имени, список сетевых адресов. Этим подтверждается факт того, что браузер отображает страницы подлинного сайта. При совершении осмотра могут присутствовать как сам заявитель, так и приглашенный технический специалист с соответствующим IT-образованием, которые должны подписать протокол.
«Распечатанные интернет-страницы сшиваются с протоколом осмотра, который подписывается участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. В результате чего уже имеется не простая распечатка интернет-страницы, а доказательство, обеспеченное нотариусом» .
В протоколе осмотра подробно фиксируются все технические действия, описываются средства входа, в том числе наименование и маркировочное обозначение компьютера, наименование используемого программного обеспечения.
Во многом рассмотрение указанных моментов предопределяется одним главным вопросом – обладает ли нотариус необходимым набором профессиональных компетенций для качественного выполнения процесса обеспечения доказательств. Представляется, что здесь не все так безоблачно и можно выделить ряд проблем, которые требуют структурирования в зависимости от конкретной формы или направления обеспечения доказательств. Так, вряд ли можно согласиться с мнением Д.Я. Малешина, который полагает, что при соблюдении всех необходимых условий нотариус может заменять суд при назначении экспертизы и, соответственно, назначенная им экспертиза может рассматриваться в качестве судебной, но ключевое отличие заключается в процедуре назначения .
Представляется, что нотариус не может заменить суд при назначении экспертизы не только по причине многочисленных процессуальных ошибок, которые допускают нотариусы, но и по причине отсутствия соответствующих компетенций, которые выражаются в невозможности точного определения рода, вида и разновидности экспертизы, выбора экспертного учреждения и т.п. Заявитель самостоятельно должен определить вид экспертизы, и сформулировать вопросы, но вот, например, при назначении компьютерно-технической либо программно-аппаратной экспертизы для их разграничения требуется минимальный набор определенных познаний, либо консультация с экспертом. Поскольку суд постоянно дает оценку различным доказательствам в том числе и многочисленным экспертным заключениям, то он, конечно же компетентен в выборе экспертного учреждения, квалификации эксперта и круге решаемом им вопросах. Нотариус, который никогда в своей деятельности не имел возможности и полномочий оценивать относимость, допустимость и достоверность экспертного заключения, конечно же обладает меньшими сформированными профессиональными компетенциями по вынесению и формулированию грамотного постановления о назначении экспертизы.
В данном случае мы видим нацеленность нотариуса только на первоначальный шаг – вынесение постановления о назначении экспертизы, а не вовлеченность в целом в процедуру назначения и проведения экспертного исследования. Очевидно, нотариус поверхностно относиться к функции назначения экспертизы, поскольку как отмечает Д.Я. Малешин, «ключевая задача нотариуса – строгое соблюдение процессуального порядка назначения экспертизы» , а не конечный результат – оценка заключения эксперта». На практике вызывает отдельные трудности, хотя и в меньшем масштабе, другая форма обеспечения доказательств – допрос свидетелей. В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетеля, если есть основания полагать, что впоследствии вызов свидетеля в суд будет невозможен или затруднителен. Заявленные основания указываются нотариусом в протоколе допроса свидетеля. Правила и порядок допроса свидетеля нотариусом регламентированы ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, ст.69, 70 и 177 ГПК РФ, ст.56, 88, 153 АПК РФ. Помимо этого, «Методические рекомендации по обеспечению доказательств нотариусами» (утв. решением Правления ФНП, протокол от 26.06.2023 N 10/23) также подробно регламентируют компетенции нотариуса при допросе свидетеля. При этом следует указать, что многие положения носят отсылочный характер либо дублируют в определенном объёме положения УПК о допросе. Что предусматривает, что нотариус как субъект допроса должен реализовывать определенную тактику при осуществлении данного процессуального действия. А значит не только уметь коммуницировть с целью установления психологического контакта с допрашиваемым, но и строить логическую цепочку из вопросов, не допускать конфликтных ситуаций, максимально грамотно и точно формулировать вопросы, отличать наводящие вопросы от детализирующих и не допускать внушающего воздействия. Также проблемным вопросом в юридической литературе является разграничение статусов «свидетеля» и «заявителя». Например, Т.Г. Калиниченко ошибочно полагает, что свидетелем может быть любое лицо, которое обратилось к нотариусу с просьбой о допросе его в качестве свидетеля . Четких процессуальных разграничений на этот счет нет, но представляется верной позиция о том, что свидетель как источник доказательств не может выступать одновременно и в статусе заинтересованного лица, и свидетеля. Поскольку свидетель не является участником материально-правовых отношений, он отличается от лиц, участвующих в деле, тем, что не имеет юридической заинтересованности в его исходе .
3. Заключение
Таким образом, нотариус должен обладать многочисленными профессиональными компетенциями, в том числе и криминалистическими, связанными с порядком обеспечения доказательств, а именно:
- при осмотре письменных и вещественных доказательств применять приемы и способы следственного осмотра, разработанные криминалистикой; использовать для целей эффективного осмотра разнообразные технико-криминалистические средства, не только как средства фиксации;
- при осуществлении допроса свидетелей, владеть основополагающими навыками коммуникации для установления и поддержания не только коммуникативного, но психологического контакта; быть готовым реализовывать разнообразные тактические приемы допроса; обеспечивать дословный процесс фиксации показаний, не допускать интерпретации свидетельских показаний;
- при назначении экспертизы быть компетентным в вынесении постановления и грамотно формировать окончательный круг вопросов, подлежащих исследованию экспертом, разграничивать назначение различных видов экспертиз, включая выделение при необходимости повторной, дополнительной, комплексной и комиссионной экспертизы.