THEORETICAL ASPECTS OF LEGISLATIVE LOOPHOLE CONCEPT

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПОНЯТИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

Научная статья

Муцалов Ш.Ш.^1, *, Идилов Ш.К.²

¹ Чеченский государственный университет, Грозный, Россия;

² Грозненский государственный нефтяной технический университет имени академика М.Д.Миллионщикова», Грозный, Россия

* Корреспондирующий автор (safiza86[at]yandex.ru)

Аннотация

Учитывая роль права как регулятора всех сфер общественной жизни, важное значение приобретает проблема существования пробелов в праве. Поскольку право, как и само общество, развивается и расширяет границы и предмет своего регулирования, существование пробелов в праве – это естественное явление, свойственное любой правовой системе в силу того, что закрепленные в позитивном праве нормы не могут полностью охватить вновь проявляющие общественные отношения. В данной статье автором предпринята попытка изучить теоретические основы пробелов в праве и соотнести их с таким явлением, как закон.

Ключевые слова: пробельность законодательной основы; пробелы; право; закон; правовой вакуум.

THEORETICAL ASPECTS OF LEGISLATIVE LOOPHOLE CONCEPT

Research article

Mutsalov Sh. Sh.^1, *, Idilov Sh. K.²

¹ Chechen State University, Grozny, Russia;

² Grozny State Oil Technical University named after academician M.D. Millionshchikov, Grozny, Russia

* Corresponding author (safiza86[at]yandex.ru)

Abstract

Considering the role of law as a regulator of all public life spheres, the problem of the legislative gap existence is becoming essential. Since the law, like society itself, develops and expands the boundaries and subject of its regulation, the existence of legislative gaps is a natural phenomenon inherent in any legal system since the norms enshrined in positive law cannot fully cover newly manifesting social relations. In this article, the author studied the theoretical foundations of legislative gaps and correlated them with such a phenomenon as a law.

Keywords: legislative gap; law gap; law; legal vacuum.

Пробельность права – проблема, корни которой уходят в далекую древность. Обратившись к трудам ученых античности, обнаруживаем следующее высказывание: «закон не может полностью объять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее» [7].

Это говорит о том, с древних времен человек сталкивался с несовершенством и неточностью закона. Это отмечали в своих работах такие выдающиеся древнегреческие мыслители как Платон (427 – 347 до н. э.) и Аристотель (384 — 322 до н. э.).

Последний попытался более глубоко вникнуть связанную с несовершенством закона проблему. В частности, высказал мнение, что причина пробелов не в самом законе, а в природе объекта, на который он распространяется. По мнению ученого, избежать пробелов в законе достаточно сложно, поэтому решить проблему можно с помощью естественного права, под которым подразумевал систему неизменных законов природы. Именно они могут помочь судьям разобраться с вопросами, на которые не распространяются нормы законодательства.

Говоря о сущности пробелов, обратимся к семантике термина. Слово «пробел» может иметь два смысловых значения: в прямом смысле означать пустое место либо определенный пропуск, в переносном – недостаток, несовершенство. Отсюда следует, что пробелом можно назвать намеренно незаполненное пространство или же несовершенство самого предмета, подлежащего корректировке.

В теории права понятие «пробел» чаще употребляется в переносном значении, как одно из несовершенств. Однако не все юристы с этим согласны, определенная их категория считает, что допустимо упоминание пробелов в прямом смысле, и тогда их можно назвать преднамеренными. В качестве примеров называют ситуации, когда законодатель сознательно оставляет вопрос открытым. Цель - решить задачу, исходя из того, как сложатся отношения в обществе, либо на судейское усмотрение. Но данная позиция подвергается обоснованной критике, так как в понятие «преднамеренный пробел» включаются и способы его восполнения, а это уже смешивание различных терминов, которые традиционно принято разделять.

Есть юристы, которые преднамеренные пробелы называют квалифицированным молчанием законодателя, имея в виду, что он намеренно не принимает норму права, вынося решение дела за пределы законодательного регулирования.

Вместе с тем в последнее время наметился поиск и развитие новой парадигмы. Ученые пытаются связать юриспруденцию и право с иными науками, в частности герменевтикой, философией постмодерна, синергетикой, а также математикой.

Остановимся на герменевтическом подходе к пониманию права.  Российский правовед А. И. Овчинников в работе «Правовое мышление в герменевтической парадигме» описывает его «как  …. новый тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникативных глубинах человеческого духа». Он направлен на преодоление узости различных подходов к решению правовых проблем и позволяет объединить частное и общее, на что и должно быть направлено истинно правовое мышление [5].

Автор отмечает, что принцип трактовки закона исходя из конкретной ситуации– это заслуга немецкого философа Х.Г Гадамера. Как и то, что юридическая герменевтика изначально считает, что закон не идеален не потому, что является таковым, а потому, что априори не может абсолютно органично работать в реалиях людского мира. Поэтому он не совершенен, и, исходя из этого, часто складываются ситуации, когда применение закона невозможно. Используя герменевтический подход к разъяснению правовых норм и заполнению пробелов в правовом законодательстве необходимо учитывать тот факт, что жизнь состоит из разнообразных знаков, которые в реалии наше сознание трактует исходя из личных убеждений.

Согласно герменевтической науке, символ – это «всякая структура значения, где один смысл — прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл — косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через первый» [9].  Правовая норма или ее отсутствие – это символ, смысловую нагрузку которого следует установить. В любом смысловом значении, за исключением буквального, зачастую присутствует и контекстуальное, при отсутствии которого довольно сложно правильно осознать весь принцип правовой нормы или же понять корень ее отсутствия. Поэтому для правильного применения закона в процессе его толкования, применения аналогии права или закона нужно найти глубинный смысл правовой нормы.

С герменевтической точки зрения толкование нормы права и изучение пробела в праве – это есть тот способ, с помощью которого возможно решить проблему двойственного смысла правовой нормы. Ведь герменевтика позволяет непосредственно раскрыть смысл правового контекста. Одна из проблем, на которой необходимо акцентировать внимание - это несоответствие исторической и юридической герменевтики. В качестве примера проанализируем взгляд историка права и судьи на действующий в настоящее время законодательный акт. Судья трактует закон исходя исключительно из определённого правонарушения. Историк же права смотрит на закон иначе, и рассматривая его, учитывает абсолютно все исторические происшествия. Отсюда вывод: при применении закона необходимо руководствоваться историческим пониманием законодательного акта, принимать во внимание его первоначальный смысл, но при этом учитывать современные условия правового регулирования.

Исходя из того, что правовой смысл закона не всегда ясен, правовая догматика и юридическая герменевтика находятся в непосредственной связи, причем доминирует юридическая герменевтика. Помимо этого, в теории имеет место дискуссия о пробелах в праве и законе. Хотя с учетом вышесказанного, правильнее будет говорить о пробелах в законодательстве. В частности, профессор В.В. Лазарев считает, что законодательство следует определять как систему нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами. По его мнению, законодательство – это и есть право, так как все остальные источники права не обладают такой юридической силой, как закон. Он выделяет два случая, когда можно указывать на пробел в законе:

1) пробел в законодательном акте, даже если он восполнен подзаконным актом;

2) пробел именно в данном нормативном акте, даже если он восполнен иным нормативным актом (полное отсутствие нормативного акта, т. е. отсутствие закрепления правом определенных отношений даже в общей форме, означает уже наличие пробела в праве) [3].

Немецкий философ Г.Гегель считал, что первичное предназначение права – это независимость и упорство, а непосредственно само право – это беспрепятственность, идеология, которая выступает в роли регулятора социальных отношений в области правовых норм: «Обязательно как право лишь то, что есть закон» [4].

По мнению В.В. Лазарева, при рассмотрении права и закона стоит учитывать тот факт, что закон – это один из видов выражения права, и верным вариантом будет исследовать уязвимость законодательных и нормативных актов. Анализируя право, стоит учитывать информацию из доверенных источников, и вести диалог об уязвимостях позитивного права. Разграничивая данные понятия, пробелы можно представить следующим образом:

• пробел в позитивном праве – когда отсутствует и закон, и подзаконный акт, и обычай, и прецедент;
• пробел в нормативно-правовом регулировании – когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконных актов;
• пробел в законодательстве – когда в принципе отсутствует закон как акт высшего органа власти;
• пробел в законе – когда вопрос неполно урегулирован в данном конкретном законе.

Помимо рассмотренных выше позиций, в теории права выделяют также 2 аспекта понимания пробелов [6].

Профессор С.С. Алексеев призывал исследовать уязвимости с точки зрения общесоциального значения, когда есть основания предполагать, что конкретные социальные связи находятся вне правового регулирования и присутствуют пробелы юридического характера. Это уязвимости, которые возникают исключительно в области права и только в отношении аргументов, находящихся в области правового регулирования [3]. Аналогичной позиции придерживается и профессор П.Е.Недбайло, считая, что пробел в праве – это пробел в содержании права применительно к фактическим общественным отношениям, находящимся в сфере правового регулирования [8].

Также пробел в праве и пробел в законе могут рассматриваться как форма и содержание, когда пробел в праве - это более широкое понятие, чем пробел в законе. При этом пробел в законе не всегда означает наличие пробела в праве. Пример - отсутствие законодательного определения вины в уголовном праве. Статьи 25, 26 УК РФ [1], определяя вину через ее формы и их признаки, не препятствуют правоприменению. При этом понятие «пробелы в праве» не идентичны понятию «ошибки в праве», хотя в некоторой степени они могут и совпадать. В теории под ошибкой в праве понимают неправильную оценку объективно существующих общественных отношений. Она заключается в принятии неверного законодательного, отраженного в нормативно-правовом акте, решения. Ошибка в праве может иметь место, когда законодатель издает норму, в которой нет необходимости, либо же ошибочно считает, что какие- либо ситуации не подлежат правовому урегулированию, а также когда передает правоприменителю решение вопроса, которым последний не должен заниматься.

Таким образом, ошибка в праве может стать причиной появления пробелов в законодательстве. Помимо освещенных выше проблем пробельности права, в литературе можно встретить центристскую (умеренную) точку зрения - относится к категории «правовой вакуум». Известный правовед Д.Н. Рябова дала такое определение правовому вакууму -это дефицит правовых норм, требуемых для упорядочения правоотношений, не отрегулированных до этого, причем несмотря на необходимость, вызванную повторно возникшими социальными взаимоотношениями [5].

Исходя из вышеизложенного, приходим к выводу, что упущения в правовых актах – это абсолютный или фрагментарный дефицит правовых норм, отсутствие которых повлекло за собой процесс эволюции социальных взаимоотношений и необходимость быстрого решения проблемы.  Отсюда следует, что правоприменителю довольно таки сложно дифференцировать повторно сложившиеся социальные взаимоотношения и те, которые возниклиранее.

Одним из сторонников сдержанных характеристик уязвимости в праве считается С.С. Алексеев, выделявший в правовых актах «неполные пробелы» - происшествия, подлежащие правовому регулированию, но не предусмотренные конкретной правовой нормой.

Сложно конкретно говорить о том, что считал С.С. Алексеев «полным пробелом», однако исходя из его дальнейших размышлений о «последующих» уязвимостях допустимо предположить, что в комплекс уязвимостей включены и те, которые образуются в результате продолжительных видоизменений в области социальных взаимоотношений [3].

Попытаемся ответить и на такой вопрос: стоит ли выделять правовой вакуум, целесообразно ли это? Возможно, он входит в понятие «пробел» в праве или законодательных актах? На самом деле и пробел в праве, и правовой вакуум – это результат того, что право в своем развитии отстает от социальной жизни. Основное их отличие заключается в том, что устранить пробел можно используя аналогию права, тогда как для правового вакуума понадобится применение правотворчества. В.В. Лазарев пишет, что пробел в законодательных актах – это абсолютный или же фрагментарный дефицит норм, необходимость которых обусловлена эволюцией социальных взаимоотношений, политикой, содержанием действующего в данный момент законодательства, а также различными причинами государственных действий. Исходя из вышеизложенного, термин «пробел» включает в себя те происшествия, при которых законодатель предполагает регламентацию конкретных взаимоотношений, но не полностью, оставляя небольшой пропуск в их урегулировании. Тем не менее, это не означает, что «пробелы» позволяют считать законодательство неполным. Исследования В.И. Акимова доказывают, что из-за узкой трактовки термина большинство правовых явлений просто невозможно объяснить пробелами.

Как считает автор, пробел - это нерегламентация с помощью определенных положений права взаимоотношений, которые закреплены общепринятыми нормами. Объяснений, какая именно общепринятая норма действует, нет, так как ее тяжело предоставить без цельного смысла и объяснений законодательства. Автор подмечает, что правовые принципы - не критерий для указания пробелов. Пробелом так же можно считать ситуацию, когда не существует конкретного указа, который бы говорил, что социальные взаимоотношения нуждаются в правовом регулировании, но оно по разным причинам отсутствует. Таким образом, пробелом можно считать:

1) дефицит конкретной правовой нормы для регламентирования определенного, подлежащего правовому регулированию происшествия;

2) дефицит конкретного, необходимого для разрешения неоднозначных правоотношений комплекса норм;

3) потребность в правовом регулировании определенных социальных взаимоотношений, исходя из интересов государства в регламентации конкретных отношений.

Например, в законодательстве, действующем в государственной (а точнее в ее подвиде – правоохранительной) службе, отсутствует норма права, закрепляющая порядок реализации процедуры задержания гражданина, установления его личности и т.д. (п.13 ч.1 ст.13 ФЗ «О полиции») [2]. В частности, в данной норме нет ссылки на процессуальное законодательство, а именно на Уголовно-процессуальный кодекс и Кодекс об административных правонарушениях, что порождает нарушение прав и свобод граждан.

Подводя итог, можно сказать, что пробел в правовом регулировании, в частности, законодательстве о государственной службе – это состояние правовой неопределенности. Появляется оно в результате абсолютного или фрагментарного недостатка нормы права в законодательстве, касающегося государственных органов, регламентирующих различные социальные взаимоотношения, которые непосредственно связаны с продуктивной работой их самих. Немалое значение имеет также дефицит требуемых для разрешения определенных происшествий норм. Речь о действующих на данный момент нормативно-правовых актах, в частности это касается определяемой законодателем области.

Последовательно же разграничивая понятия «право» и «закон» приходится признавать, что пробел в праве проявляется прежде всего, как пробел в законе.

Конфликт интересов Не указан.

Conflict of Interest None declared.

Список литературы / References

1. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 07.04.2020) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2020)
2. Федеральный закон «О полиции РФ» от 07.02.2011 N3-ФЗ (в ред. от 19.12.2016)
3. Алексеев С. С. Проблемы теории права / С. С. Алексеев, Т. 1, Свердловск, 1972, – С. 418.
4. Гегель Г.-В.Ф. Философия права / Г.-В.Ф. Гегель. М., 1983. – 541 с.
5. Крашенинников П. Времена и право / П. Крашенинников. - М.: Статут, 2016. – C. 205-207.
6. Лазарев В.В. Избранные труды. Т.II: Пробелы в законодательстве: установление, преодоление, устранение / В.В. Лазарев. 2010.– С.415
7. Платон. Политик. 194 В // Соч. Ч. 6. М., 1879. – С. 129.
8. Философия права: Учебное пособие / Отв. ред.: Н.Н. Черногор, О.Ю. Рыбаков; Ин-т законодат. и сравнит.правоведения при Правительстве РФ. – М.: Статут, 2018.
9. Харитонов Л.А. Герменевтический подход к толкованию правовых норм / Л.А. Харитонов // Криминалистъ. - С.-Пб.: Изд-во С.-Петерб. юрид. ин-та Академии Ген. прокуратуры РФ, 2011, № 1 (8). - С. 113-117.

Список литературы на английском языке / References in English

1. Ugolovnyy kodeks Rossiyskoy Federatsii [Criminal Code of the Russian Federation] 06/13/1996, No. 63-FZ (as amended on 04/07/2020) (as amended and supplemented, entered into force on 04/12/2020) [in Russian]
2. Federal Law O politsii RF [On Police of the Russian Federation] Dated 07.02.2011 N3-FZ (As amended on 12.19.2016) [in Russian]
3. Alekseev S. S. Problemy teorii prava [Problems of theory of law], Vol. 1 / Alekseev S. S.. – Sverdlovsk, 1972, – P. 418. [in Russian]
4. Hegel G.-V.F. Filosofiya prava [Philosophy of Law] / Hegel G.-V.F.. M., 1983. – 541 p. [in Russian]
5. Krasheninnikov P. Vremena i pravo [Times and law] / Krasheninnikov P.. – M.: Statute, 2016. – P. 205-207. [in Russian]
6. Lazarev V.V. Izbrannyye trudy. T.II: Probely v zakonodatel'stve: ustanovleniye, preodoleniye, ustraneniye [Selected Works. V.II: Gaps in law: establishment, overcoming, elimination] / Lazarev V.V.. 2010.– P. 415 [in Russian]
7. Plato. Politik [Politician]. 194 C // Col. works. Part 6.M., – 1879. – P. 129. [in Russian]
8. Filosofiya prava: Uchebnoye posobiye [Philosophy of law: Textbook] / Ed. by N.N. Chernogor, O.Yu. Rybakov; Institute of Legislation. and comparative law under the Government of the Russian Federation. – M.: Statute, 2018. [in Russian]
9. Kharitonov L.A. Germenevticheskiy podkhod k tolkovaniyu pravovykh norm [Hermeneutic approach to interpretation of legal norms] / Kharitonov L.A. // Criminalist. – S.-Pb.: Publishing house of S.-Petersburg. legal Institute of the Academy of Gen. Prosecutor's Office of the Russian Federation, 2011, No. 1 (8). – P. 113-117. [in Russian]