SPECIFICS AND PROBLEMS OF APPLICATION OF TRADITIONS OF BUSINESS IN INTERNATIONAL LAW

В Гражданском кодексе Российской Федерации с 1994 г. в статье 5 законодательно закреплено понятие обычая. Постановлением пленума Верховного суда от 23 июня 2015 г. N 25 разъясняется, что обычай – не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств

Введение и регулирование обычаев делового оборота в российском праве является достаточно актуальным вопросом – новый источник права упрощает процесс заключения договора, предоставляет определенную автономию сторонам договора в регулировании собственных правоотношений. Тем более, в иностранной практике обычай, закрепленный ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 года, уже достаточно давно и успешно используется.

Из определения сравнительно нового в гражданском праве термина следует, что перечень обычаев как источников права не закреплен законодательно, а также, как следует из судебной практики, может быть и не закреплен в договоре, что делает обычай особенным, «неписаным» источником права. Главным разграничением по ГК для обычаев является лишь то, чтобы они не противоречили обязательным для сторон положениям законодательства или договора. Данные положения делают регулирование обычаев делового оборота на практике довольно проблематичным. Также имеющиеся на данный момент обзоры судебной практики и постановления пленума Верховного суда по теме регулирования применения обычаев делового оборота, по мнению к.ю.н. Трофимова Я.В. и солидарного с ним автора данной статьи, не дают четкого выражения правовых позиций и указаний о применении вышеназванных обычаев, из чего вытекает сложность их правового регулирования.

Следует обязательно упомянуть сферы применения обычаев в российском праве. Обычай является неотъемлемой частью регулирования международной торговли и торгового мореплавания, где выступает альтернативой договорного и законодательного регулирования, оптимизируя заключение сделок и товарооборот. Также периодически применение обычая можно встретить в конституционном праве (в прошлом веке встречалось повсеместно, сейчас можно привести в пример определение заместителей председателя правительства, которое нигде не закреплено), семейном (замена отчества по народному обычаю), земельном (деление колхозных дворов по обычаю) законодательствах

С каждым годом применение обычаев на практике увеличивается, о чём говорит увеличивающееся количество судебных дел об их применении, а также обзоры судебной практики, из которых можно извлечь устоявшиеся в российской практике особенности применения обычаев делового оборота. В первую очередь, на основании Энциклопедии судебной практики по обычаям, обычай признан источником права и, соответственно, в обычаях содержатся нормы, являющиеся основанием регулирования правоотношений. Хоть в соответствии с Гражданским кодексом они и стоят ниже норм законодательства или пунктов договора, они все же являются удобной и универсальной их альтернативой для регулирования сделок и прочих правовых действий. Обычай может впоследствии быть изложен в печати или изложен во вступившем в силу судебном акте. Также следует обозначить, что в праве обычаи не возникают ниоткуда, их важнейшим признаком является то, что данные правила применения являются сложившимися, то есть ранее имеются регулярные прецеденты их применения или их использование привычно в определенной сфере. Обычаем в таком случае будет даже являться правило поведения, которое сложилось при применении отменённого на данный момент законодательства или правило поведения, признанное судом по делу, имеющему схожее обстоятельство.

Исходя из того, что обычай, может быть не прописан ни в законодательстве, ни в договоре, возникает вопрос об обязанности судов знать все применяемые в определённой сфере обычаи для правильного судопроизводства. Но все же не каждый обычай как уникальный источник права может быть всем известен, например в какой-либо сфере могут применяться узкоспециализированные обычаи. Законодательство и судебная практика

На практике также встречаются ситуации, когда обычай делового оборота может противоречить нормативным актам или договору сторон. Из-за закрепленной в ГК «неписанности» обычаев стороны договора не считают нужным вписывать их в договор, хотя впоследствии специфические обычаи могут противоречить обязательным положениям договора, что приведет к его несоблюдению.

Также стоит упомянуть некоторые проблемы в применении обычая как источника права, вытекающие из недостаточности его правового регулирования. Во-первых, несмотря на приданную законодателем особенности обычая в виде его «неписанности», многие эксперты в сфере права, например Сокольская Л.П. и Анисимов А.П., считают недостатком обычая отсутствие формальной закрепленности и письменного закрепления большинства обычаев, так как это равняет в юридической силе дополнительные «писаные» и «неписаные» источники права, что нарушает иерархию правовых источников. Затем, законодательно не предусмотрены конкретные требования к обычаям, а также их виды, что делает затруднительным доказывание их существования в определенной сфере

Многие эксперты также выделяют проблему невозможности установить содержание обычаев в судебных актах. Суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте либо воспроизводят его крайне нечётко, что делает затруднительным отсылаться на них в дальнейшем.

Как же данные проблемы должны решаться и какой путь развития обычая как правового института выбрал законодатель? На данный момент специфика и правила применения обычаев в законодательстве и обзорах судебной практики постоянно дополняются, для консультирования судов по делам, связанным с обычаями, регулярно привлекаются специалисты и эксперты для более четкого и полного правового регулирования. Учитывая сущность обычая как неписанного источника права, данный подход к совершенствованию его правового регулирования является правильным. Также эффективным способом адаптирования обычая в систему права будет являться его четкое описание в судебных актах, тогда в дальнейшем на него можно будет ссылаться как на судебную практику. Обычай, созданный в праве как альтернатива «прописанному» регулированию правоотношений, дающий свободу и автономию сторонам в регулировании собственных отношений, не должен меняться посредством превращения его в закрепленный закон, он должен оставаться гибким и удобным источником российского права.