ON LEGAL MECHANISMS OF RISK MINIMIZATION IN PPP PROJECTS

Андерсен А.П.

Аспирант, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

К ВОПРОСУ О ПРАВОВЫХ МЕХАНИЗМАХ МИНИМИЗАЦИИ РИСКОВ В ПРОЕКТАХ ГЧП

 Аннотация

В статье представлены результаты исследования юридических аспектов работы с рисками в проектах государственно-частного партнерства, включая понятие правовых механизмов минимизации рисков в проектах ГЧП, их основные элементы, вопросы идентификации, распределения рисков, а также формирования юридического инструментария по управлению такими рисками. В основу исследования положен анализ российского законодательства и существующей практики реализации данной категории проектов, а также зарубежные исследования в этой сфере.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, публично-частное партнерство, муниципально-частное партнерство, ГЧП, риск.

Andersen A.P.

Postgraduate student, Moscow State Law University named after O.E. Kutafin (MSAL)

ON LEGAL MECHANISMS OF RISK MINIMIZATION IN PPP PROJECTS

 Abstract

This article provides a review of legal aspects of risk mitigation in public-private partnerships including definition of legal mechanisms of risk minimization in PPPs, their basic elements, identification, evaluation, allocation of risks and risk mitigation instruments. The research is based on the analysis of the Russian legislation, practice of structuring public-private partnerships in Russia as well as on the analysis of respective researches of foreign experts.

Keywords: public-private partnership, PPP, 3P, PFI, risk.

Практика использования механизмов государственно-частного партнерства (далее – «ГЧП») для реализации проектов в сфере создания и расширения общественно-значимой инфраструктуры получает все большее распространение на территории России.

ГЧП представляет собой юридически оформленное и, как правило, долгосрочное сотрудничество публичной стороны и частного инвестора, осуществляемое на проектной основе и предусматривающее объединение ресурсов и распределение рисков между ними для достижения общественно-значимой (публичной) цели.

При этом особое внимание в таких проектах уделяется работе с рисками. Это выражается как в том, что распределение рисков является одним из признаков ГЧП, так и в том, что оценка рисков является ключевым условием для принятия решения о реализации такого рода проектов (равно как и для привлечения в них заемного финансирования). Изложенное предопределяет высокое значение юридической работы по минимизации рисков в проектах ГЧП.

В то же время в юридической науке отсутствует единообразное понимание природы риска [1]. По мнению автора, риск представляет собой вероятность недостижения цели или целей мероприятия в результате воздействия каких-либо обстоятельств.

При предложенном подходе существо риска составляет возможность отличий между ожидаемым и фактическим результатами в связи с воздействием определенных обстоятельств. Обстоятельства, которые могут привести к недостижению цели мероприятия, составляют объективную сторону риска, поскольку могут не зависеть от действия субъекта. Наличие определенной или подразумеваемой субъектом цели составляет субъективную сторону риска.

Таким образом, риски в проектах ГЧП напрямую связаны с достижением целей, которые преследуют участники таких проектов и в связи с этим возникает необходимость реализации юридических мероприятий, направленных снижение возможного влияния рисков на проекты ГЧП (их минимизацию).

Правовые механизмы минимизации рисков в проектах ГЧП представляют собой системы правовых средств, применяемых в рамках определенной процедуры и направленных на недопущение и/или снижение вероятности наступления обстоятельств, составляющих объективную сторону рисков, а также на предотвращение и/или уменьшение связанных с ними негативных последствий.

Такие механизмы могут существенно различаться в зависимости от конкретного проекта, что делает невозможным формирование единого правового механизма для всех проектов ГЧП.

В то же время содержание указанных правовых механизмов, которое целесообразно рассматривать с позиции взаимодополняющих широкого и узкого (формально-юридического) подходов (в зависимости от включения или невключения в состав правовых средств допускаемых законодательством деяний, которые не влекут самостоятельных юридических последствий), характеризуется стандартным набором элементов.

В рамках широкого подхода содержание правовых механизмов минимизации рисков в проектах ГЧП является аналогичным выделяемому в экономической науке циклу минимизации рисков [2] и включает в себя идентификацию, оценку и распределение рисков в проекте, а также формирование и внедрение инструментария управления рисками (в том числе организационные и технические мероприятия) и последующий мониторинг изменения рисков в проекте.

Данный подход наилучшим образом отражает тесную взаимосвязь юридических и неюридических (в первую очередь экономических) аспектов ГЧП, что делает целесообразным его применение при практической реализации конкретных проектов ГЧП.

С точки зрения формально-юридического подхода содержание правовых механизмов минимизации рисков в проектах ГЧП включает в себя идентификацию рисков (как необходимую предпосылку для совершения целенаправленных действий по минимизации рисков), а также совершение юридически значимых действий (в том числе принятие нормативных и ненормативных актов, совершение сделок в связи с реализацией такого проекта), направленных на распределение рисков в проекте ГЧП между его участниками, недопущение и/или снижение вероятности наступления обстоятельств, составляющих объективную сторону рисков, и предотвращение и/или уменьшение связанных с ними негативных последствий.

Идентификация рисков является первоначальным и необходимым элементом правовых механизмов минимизации рисков. При этом с учетом выявленной связи между риском и целью мероприятия (проекта ГЧП в целом или его отдельного этапа/подэтапа) идентификацию рисков в проекте ГЧП целесообразно осуществлять в рамках следующей методологии:

• определение цели анализируемого мероприятия (проекта ГЧП в целом, его этапа и/или подэтапа);
• определение состава действий, которые приводят к достижению цели анализируемого мероприятия (проекта ГЧП в целом, его этапа и/или подэтапа);
• определение факторов, которые могут привести к недостижению цели основного мероприятия даже при условии реализации таких действий (в том числе на основании анализа рисков в сопоставимых проектах).

При проведении процедур идентификации рисков и оформлении ее результатов (в том числе в рамках составления матрицы рисков) неизбежно возникает вопрос об их классификации.

В связи с необходимостью применения системного подхода к минимизации рисков и наличием связи между рисками и целями проекта ГЧП, представляется целесообразным классифицировать выявляемые риски по целям (как субъективной стороне риска), на достижение которых они могут оказывать влияние.

В соответствии с таким подходом риски могут быть классифицированы на следующие категории:

• риски подготовительного этапа проекта (например, риск отказа от инициации проекта, риск неадекватной оценки объема работ/услуг частного партнера при выполнении подготовки к будущему проекту ГЧП);
• риски, связанные с выбором частного партнера и заключением юридически обязывающих соглашений между публичным и частным партнерами (например, отсутствие заявок на участие в конкурсе на право заключения соглашения о ГЧП, риск оспаривания результатов конкурса);
• риски, связанные с финансированием проекта (например, риск изменения предварительно согласованных условий предоставления финансирования, риск невозможности рефинансирования проекта);
• риски, связанные с созданием объекта инфраструктуры (например, риск задержки при предоставлении земельных участков, риск задержек при вводе в эксплуатацию);
• риски эксплуатационного этапа проекта (например, риск недостаточного спроса на услуги, оказываемые с использованием созданного объекта, риск повреждения такого объекта);
• риски, связанные с завершением проекта (например, риск недостижения окупаемости проекта, риск отказа от передачи объекта инфраструктуры);
• иные риски, которые могут оказать влияние на любом этапе проекта и не связаны только с одним из его аспектов (например, риск неблагоприятного изменения законодательства, риск влияния на проект обстоятельств непреодолимой силы).

Идентифицированные риски распределяются между участниками проекта ГЧП. При этом процесс распределения риска (как элемент правового механизма минимизации рисков в проектах ГЧП) означает определение участника (или участников) проекта ГЧП, который:

• обязан совершать действия, направленные на недопущение и/или снижение вероятности наступления обстоятельств, составляющих объективную сторону риска;
• обязан в случае наступления таких обстоятельств выполнять определенные действия, направленные на предотвращение и/или уменьшение связанных с этим негативных последствий;
• понесет негативные последствия, связанные с наступлением обстоятельств, составляющих объективную сторону риска.

Распределение рисков выступает в качестве одного из элементов, определяющих содержание прав и обязанностей сторон правоотношений в рамках проекта ГЧП, и находит свое отражение в положениях нормативных и ненормативных актов, а также в условиях договоров, связанных с оформлением таких отношений. При этом можно выделить следующие основные элементы/этапы формирования схемы распределения рисков в проектах ГЧП:

• разработка инициатором проекта (будущим публичным или частным партнером) предварительной схемы распределения рисков;
• согласование схемы распределения рисков между потенциальным публичным партнером, частным партнером и финансирующими организациями;
• согласование схемы распределения рисков между ключевыми (указаны выше) и иными участниками (заинтересованными лицами) проекта ГЧП, с которыми у них возникнут правоотношения в рамках такого проекта.

Следует учитывать, что на распределение рисков в проектах ГЧП оказывает влияние широкий перечень факторов, ключевыми из которых являются нормативно-правовые факторы (положения законодательства), переговорные позиции участников проекта ГЧП, экономические факторы (включая стоимость принятия риска участниками проекта ГЧП), политические факторы.

При этом оптимальным является сбалансированное распределение рисков между участниками проекта (даже в случаях, когда отдельные факторы позволяют одному из участников перенести значительный объем рисков на другого участника), поскольку чрезмерное перенесение рисков на одного из участников проекта может выразиться в его отказе от инициирования проекта ГЧП или участия в нем.

Такой баланс достигается в случае, если учитывается наличие связи между распределением рисков и доступностью инструментария управления рисками для каждого из участников проекта. При этом инструменты управления рисками - это мероприятия, направленные на недопущение и/или снижение вероятности наступления обстоятельств, составляющих объективную сторону идентифицированных рисков, и/или предотвращение и/или уменьшение связанных с ними негативных последствий.

Поскольку выполнение таких мероприятий может иметь различную стоимость для разных участников проекта ГЧП, то для сбалансированного распределения рисков целесообразно учитывать стоимость их использования для каждого из участников проекта ГЧП. Это в частности находит свое отражение в рамках базового принципа распределения рисков - риск должен нести тот участник проекта ГЧП, который имеет наилучшие возможности для оценки и управления соответствующим риском.

При этом как распределение рисков, так и инструментарий управления рисками в проектах ГЧП находят свое отражение в:

• положениях нормативных и ненормативных актов, связанных с реализацией проекта (включая акты, принятые специально для конкретного проекта);
• организационно-правовой модели проекта, что подразумевает возможность выбора юридических инструментов (в первую очередь – договоров) для оформления отношений между участниками проекта;
• положениях договоров и иных юридических документов в рамках проекта.

Таким образом, правовой механизм минимизации рисков представляет собой динамическую единицу, объединяющую систему правовых средств, которые в своей совокупности призваны снизить влияние рисков проекта ГЧП на достижение целей его участников, которая находит свое отражение во всей структуре юридических отношений между такими лицами.

Список литературы / References

1. Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М.: Статут, 2012.
2. Соколов М.Ю., Маслова С.В. Управление рисками в проектах государственно-частного партнерства // Вестник Санкт-Петербургского Университета (серия «Менеджмент») - № 2 (13) - 2013. С. 107.

Список литературы латинскими символами / References in Roman script

1. Arhipov D.A. Raspredelenie dogovornyh riskov v grazhdanskom prave. Ekonomiko-pravovoe issledovanie [Allocation of contractual risks in civil law. Economical and law research]. M.: Statut, 2012. [in Russian]
2. Sokolov M.Ju., Maslova S.V. Upravlenie riskami v proektah gosudarstvenno-chastnogo partnerstva [Risk management in public-private partnerships] // Vestnik Sankt-Peterburgskogo Universiteta (serija «Menedzhment») // [Saint-Petersburg University Review (series «Management»)] - № 2 (13) - 2013. S. 107. [in Russian]