DOCTRINAL APPROACHES TO DEFINING THE CONCEPT OF AN ELECTRONIC SIGNATURE
DOCTRINAL APPROACHES TO DEFINING THE CONCEPT OF AN ELECTRONIC SIGNATURE
Abstract
The article examines the doctrinal approaches of foreign and domestic researchers to defining the concept of an electronic signature. The author has established that the existence of multiple concepts of an electronic signature is mediated by the duality of terminological constructs, such as electronic signature and electronic digital signature. The author identifies the shortcomings of existing concepts of electronic signatures, which are related to a narrow technical perception of this legal category and an underestimation of its legal nature. As a result of the identified drawbacks, the author proposes a concept of electronic signature that reflects its legal nature in the context of an inter-sectoral legal institution and legally significant functions. The author considers it reasonable to establish the suggested concept at the legislative level, which will eliminate gaps related to the insufficient legal certainty of the status of electronic signatures. Moreover, the application of the offered concept will contribute to solving problems related to the conflict of terms not only at the legislative level, but also in legal science.
1. Введение
В условиях цифровизации общественных отношений важной целью является обеспечение безопасности и легитимности передаваемых данных посредством электронных систем. Реализация данной цели осуществляется путём применения электронной подписи. Электронная подпись как одна из категорий в сфере электронного взаимодействия, несомненно, вызывает научный интерес. Одним из важных вопросов, требующих своего научного исследования, является вопрос определения понятия электронной подписи. Чёткое определение понятия электронной подписи представляет собой основополагающий аспект, определяющий последующее правовое регулирование. Установление признаковых характеристик понятия электронной подписи послужит формированию единого подхода к пониманию и применению электронной подписи в цифровой сфере. Отсутствие в настоящий период унифицированного доктринального подхода к понятию электронной подписи опосредует актуальность темы исследования. В этой связи, целью настоящего исследования является выработка автором на основе имеющихся доктринальных определений собственного понятия электронной подписи с учётом её правовой природы.
2. Основные результаты
Учитывая, что российский законодатель при разработке норм об электронной подписи ориентировался на европейскую модель данной правовой категории, исследование понятия электронной подписи предопределяет необходимость обращения к научным трудам зарубежных исследователей. Так, Джон Веленцас, Джордж Пану, Джордж Фрагулис, Георгий Кириакулис, Георгия Брони, Мохд Мунзил Мухамад, Ник Карталис, Хуа Сионг Вонг и Убена Джон в своих трудах применяют два термина, так или иначе относящихся к электронной подписи: «electronic signature» и «digital signature», что в переводе «электронная подпись» и «электронная цифровая подпись». При этом зарубежные исследователи отдают предпочтение термину «digital signature» раскрывая понятие данной правовой категории как: электронный эквивалент обычной подписи, представляющий собой строку, полученную из комбинации двоичных цифр сообщения и секретного ключа
. Вопроса об исследовании понятия «electronic signature» зарубежные исследователи не касались, однако указали на имеющиеся различия между двумя терминами. Так, «digital signature» отличается от «electronic signature» высокой степенью безопасности и широким спектром использования , обеспечивая при этом конфиденциальность и целостность передаваемых данных .Существование в зарубежной доктрине терминов: «electronic signature» (электронная подпись) и «digital signature» (электронная цифровая подпись), опосредовало наличие двойственности терминов и в отечественной науке. Так, Н.В. Александрова, А.В. Карпов и С.Ю. Михайлова
, Е.А. Новицкая и М.В. Перова , В.М. Масловский , Н.И. Соловяненко , И.С. Нестеренко, Г.А. Нестеренко, И.О. Щука применяют в своих исследованиях термин «электронная подпись». При этом, А.Г. Аннин и С.С. Новиков , Е.В. Барашева, А.А. Пьянкова и А.С. Степаненко , А.А. Асеев, В.В. Макаров и Е.В. Наружный , Ю.М. Казаков, П.А. Тищенко, Р.А. Филиппов , В.А. Трипкош и А.Г. Матвеев применяют терминологию «электронная цифровая подпись».Анализ научных исследований представителей «первого подхода» даёт основание констатировать, что авторское понятие электронной подписи было выработано лишь Н.В. Александровой, А.В. Карповым и С.Ю. Михайловой. Исследователи рассматривают данную категорию как «документ на информационном носителе, содержащий аббревиатуру или указание на расширение имени пользователя с признаками идентификации со знаком подписанного документа». При этом, не раскрывая понятия электронной подписи, С.В. Удахина и А.С. Ушакова выделяют отличительные особенности существующих терминов. Исследователями указано, что формирование электронной цифровой подписи осуществляется с помощью криптографических средств по строго определённой технологии. А создание электронной подписи может быть осуществлено любым компьютерным способом без установленной технологии формирования
.Некоторые представители «второго подхода», такие как: Ю.М. Казаков, П.А. Тищенко, Р.А. Филиппов интерпретируют понятие электронной цифровой подписи аналогично зарубежному подходу, представленному в отношении «digital signature». Вместе с тем, В.А. Трипкош и А.Г. Матвеев, напротив, рассматривая понятие электронной цифровой подписи предлагают трактовку приближённую к «electronic signature». Это связано с отсутствием в предложенном понятии указания на обязательное применение криптографических средств защиты информации. Следовательно, данное понятие предполагает допустимость использования альтернативных технологических средств для формирования подписи. Кроме того, в представленном понятии отсутствует функция целостности подписанного документа, которая присуща подписям, сформированным на основе криптографических алгоритмов.
Наличие двойственности терминов прослеживается и в отечественном законодательстве, регулирующем вопросы, связанные с применением электронной подписи. Так, прекративший действие Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» (далее — ФЗ № 1), устанавливал дефиницию электронной цифровой подписи предоставляя ей возможность с помощью криптографических алгоритмов идентифицировать лицо и обезопасить подписанную информацию от искажения. Нормы законодательства устанавливали для данной подписи исключительно технологию криптографического формирования. Поскольку использование единственной технологии противоречило международному принципу технологической нейтральности, возникла необходимость разработки нового законопроекта.
Новый законопроект , учитывая принцип технологической нейтральности, устанавливал два термина: «электронная цифровая подпись» и «электронная подпись». Понятие электронной цифровой подписи базировалось на нормах ФЗ № 1, а понятие электронной подписи устанавливало идентифицирующую функцию, присущую всем видам подписи, представленным в проекте закона. Разделяя электронную подпись на простую, усиленную и квалифицированную, устанавливалось, что электронная цифровая подпись относится к усиленной подписи и вправе применяться во всех видах гражданско-правовых отношений. Однако Правительство РФ и комитет по информационной политике, информационным технологиям и связи , отметили необходимость разделения электронных подписей по критерию наличия сертифицированных и несертифицированных элементов криптографии, именуя подписи как «квалифицированная» и «неквалифицированная».
Таким образом, действующий Федеральный закон «Об электронной подписи» (далее — ФЗ № 63) для наименования видов электронной подписи принимает за основу предложенный критерий дифференциации. И упразднив термин «электронная цифровая подпись» устанавливает обобщающий термин «электронная подпись». Так, осуществлённая в ФЗ № 63 терминологическая корректировка упраздняет императивное требование о применении исключительно криптографических средств при создании подписи, что расширяет предмет регулирования действующего закона. В частности, ФЗ № 63 устанавливает возможность применения иных технологических средств, таких как: логины, пароли, push-уведомления, коды, SMS-сообщения и другие, именуемые простой электронной подписью.
Учитывая современную законодательную дифференциацию электронной подписи, следует констатировать, что исследователи, упоминая в научных трудах термин «электронная цифровая подпись» применяют конструкцию, ранее представленную в ФЗ № 1. Доктринальные понятия П.А. Тищенко, Ю.М. Казакова и Р.А. Филиппова применимы по значению к современным усиленным электронным подписям: неквалифицированной и квалифицированной, представленным в статье 5 ФЗ № 63. Данный вывод обусловлен тем, что представленные понятия акцентируют внимание на возможности проверки подлинности электронного документа, что соответствует критериям, установленным действующим законодательством для усиленных электронных подписей.
При этом отечественные исследователи вне зависимости от терминологических предпочтений рассматривают электронную подпись в рамках технологического подхода. Они определяют электронную подпись, как инструмент, основанный на криптографических или иных технологических средствах формирования, обеспечивающий идентификацию лица, целостность документа и конфиденциальность данных. Однако возможность обеспечения легитимности действий лица в цифровом пространстве обусловлена законодательным закреплением в отношении электронной подписи. Так, отечественный законодатель связывает допустимость использования электронной подписи с её признанием в качестве эквивалента собственноручной подписи, проставленной на материальном носителе. Статья 6 ФЗ № 63 устанавливает норму, согласно которой квалифицированная электронная подпись автоматически приравнивается к собственноручной подписи, что позволяет применять её во всех сферах электронного взаимодействия. В то время как неквалифицированная и простая электронные подписи приобретают аналогичный статус только при соблюдении установленных законодателем критериев. Следовательно, действующее законодательство закрепляет различные условия применения электронной подписи, которые ставятся в зависимость от технологических особенностей каждого вида.
Таким образом, электронная подпись находится на стыке технологии и права, имея двойственную природу: с одной стороны, электронная подпись представляет собой технологический инструмент, а с другой — правовой институт, обеспечивающий юридическую значимость действиям лица в цифровом пространстве. Такая взаимосвязь позволяет сделать вывод о том, что электронная подпись функционирует как технико-правовой комплекс, когда технические средства реализуют правовые предписания, а нормы права устанавливают условия правомерности применения данных технических средств. Отсутствие технологической составляющей электронной подписи превратило бы данную категорию в абстрактную правовую конструкцию, а отсутствие нормативного закрепления лишило бы её юридической силы, что исключает возможность подтверждения легитимности действий лиц в цифровом пространстве.
3. Заключение
В этой связи для юридической науки понятие электронной подписи необходимо определять, прежде всего, с учётом её правовой природы, изложив в следующей редакции: электронная подпись — это устойчивая совокупность юридических норм, регулирующая придание юридической силы действиям лица в цифровой среде, обладающая такими специфическими функциями, как: удостоверение лица в цифровом пространстве и обеспечение юридической силой электронных документов.
Представляется, что такой подход, во-первых, может быть положен в основу проектов нормативно-правовых актов Российской Федерации для восполнения существующих пробелов и исправления недостатков действующих правовых норм; во-вторых, может чётко разграничить термины «электронная подпись» и «электронная цифровая подпись», что позволит унифицировать их использование в нормативно-правовых актах Российской Федерации, международных нормативно-правовых актах, правовой доктрине, судебной и иной правоприменительной практике, а также оптимизировать судебное производство по конкретным гражданским делам; в-третьих, может быть применен для дальнейшего теоретического анализа электронной подписи как межотраслевого правового института в условиях развития цифровой экономики.