ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДОГОВОРА КАК ОБЕЩАНИЯ В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВОВОМ ДИСКУРСЕ

Макарова Р.В.

Соискатель по кафедре гражданского права юридического факультета, СПбГУ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДОГОВОРА КАК ОБЕЩАНИЯ В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВОВОМ ДИСКУРСЕ

Аннотация

Исторически договор в английском праве, а впоследствии и в американском определяется как обещание. Данная дефиниция, на первый взгляд, находится в оппозиции к принятому в континентальной цивилистике определению договора как соглашения сторон. В настоящей статье рассмотрены основные подходы к природе и причинам обязательности обещания в англо-американском правовом дискурсе. Показано, что определение договора через обещание отнюдь не всегда противостоит волевой теории, как принято считать. Взгляды ученых стран общего право на обещание не единообразны и в некоторых интерпретациях сливаются с волевой теорией.

Ключевые слова: гражданско-правовой договор, обещание, соглашение, английское контрактное право.

 

Makarova R.V.

External Postgraduate Student at the Civil Law Department of the Faculty of Law of St. Petersburg State University

DEFINITION OF THE CONTRACT AS A PROMISE IN ENGLISH-AMERICAN LEGAL DISCOURSE

Abstract

Historically, contract in English, and later in American law, is defined as a promise. This definition is in opposition to the definition of a contract adopted in continental legislation, at first, where it is defined as an agreement of the parties. In this article, we examine the main approaches to the nature of the binding promise in the Anglo-American legal discourse. It is shown that the definition of a contract as a promise does not always oppose a will theory, as it is commonly believed. The views of scholars of the countries of the common law on a promise are not uniform and in some interpretations merge with the will theory.

Keywords: commercial contract, promise, agreement, English contract law.

 

Договор в англо-американском правовом дискурсе традиционно определяется как обещание. Таксономию современных взглядов на природу обещания можно определить следующим образом: нормативная теория, конвенциональная теория, теория защиты ожиданий, теория межличностных обещаний [1, С. 202].

Согласно нормативной теории, в самой возможности давать обещание проявляется власть над объективной действительностью, а воля всегда является единственным источником обязательства. Нормативные теории обещания в современной интерпретации основываются на постулатах естественного права. В современном дискурсе сторонниками данного подхода являются С. Шифрин (Seana Shiffrin) [3, С. 709-749], Д. Оуэнс (David Owens) [4, С. 52-63].

Так, Д. Оуэнс указывает, что тот, кто обещает, обязан исполнить обещанное, поскольку донес до реципиента свое намерение возложить на себя данное обязательство посредством доведения данного намерения до реципиента через, так называемый, перфоматив (высказывание, эквивалентное поступку) либо иным образом [4, С. 62]. Таким образом, источником обязательства является волеизъявление принимающего обязанность, коммуницированное адресату. Обязательство возникает в момент воcприятия адресатом намерения. Д. Оуэнс, демонстрируя философский взгляд, артикулирует идею воли как источника обязательства, при этом достаточно размыто высказывается о принятии обещания в смысле согласия принять обещанное как необходимой составляющей его обязательности.

Рассмотрим на примере, как Д. Оуэнс понимает природу обещания. Если актор решил передать реципиенту свою машину в пользование, то, доведя до него данное намерение, актор тем самым возлагает на себя обязанность воздержаться от использования автомобиля без согласия реципиента. Таким образом, согласно Д. Оуэнсу, обязательства принимаются, а не претерпеваются (undertake rather than incur).

Центральными идеями конвенционального подхода к обещаниям являются, во-первых, утверждение, что обещания возникают лишь в результате соглашения сторон, а во-вторых, сторонники данного подхода постулируют взаимовыгодность данного механизма, как позволяющего осуществлять в процессе жизненного цикла взаимовыгодный обмен, основанный на доверии участников процесса. Отцом-основателем данного подхода является Д. Юм (David Hume), согласно которому необходимость следовать обещанию возникает только лишь конвенционально, вследствие взаимодействия индивидов[5]. Данный подход к обещанию в плане юридической техники не отличается от соглашения, основная особенность заключается в поиске экономического обоснования обязательности такого соглашения.

Еще одним направлением утилитаристской направленности в объяснении обязательности обещаний является теория ожидания. Согласно данному подходу, обязательность обещания основывается на доверии, обман которого как следствие нарушения обещания губителен для кредитора и является источником вреда. Данная концепция имеет несколько интерпретаций. С точки зрения сторонников направления защиты доверия (Reliance theories), убытки должны исчисляться с позиции нереализованных ожиданий кредитора и в размере тех действительных потерь, которые понес кредитор, рассчитывая на исполнение. По мнению сторонников теории заверения (Assurance theories), факт несения потерь не является обязательным для возможности привлечения к ответственности неисправного должника, достаточно лишь разочарования вследствие несбывшихся ожиданий [6]. Данную концепцию в различных вариациях поддержали, в частности, Патрик Атийя (P. Atiyah), Скэнлон ( T. M. Scanlon), для которого обязательность обещания следует из нравственного запрета недобросовестно манипулировать другими [7, С. 199-226].

На разумные ожидания как на основания ответственности зачастую ссылается и ЕСПЧ, но в силу специфики споров, рассматриваемых ЕСПЧ, область действия концепции разумных ожиданий в интерпретации ЕСПЧ не ограничивается пределами частного права. ЕСПЧ рассматривает разумные ожидания в качестве индикатора надлежащего исполнения государством своих позитивных обязательств по отношению к гражданам. Представляется, что рассматриваемая теория по существу ближе всего к истокам английского договорного права.

Еще одна теория, объясняющая природу обещания, получила развитие в последние годы. Это теория рассматривает обещание как sui generis (лат.: единственный в своём роде) результат межличностного взаимодействия. Апологетом данного течения является Маргарет Гилберт (Margaret Gilbert), она рассматривает обещание в качестве элемента и в контексте взаимного обязательства, порождаемого фактом взаимодействия, но впоследствии существующего отдельно от основания его возникновения. Согласно теории М. Гилберт, активными субъектами в процессе взаимодействия являются и тот, кто обещает, и реципиент [8, С. 1-14]. Стоит отметить, что данная концепция вполне соответствует достаточно прочно укоренившимся в научных кругах идеям об утопичности идеи универсальной теории договора [9. С. 230-231].

Многие исследователи предлагают так называемые гибридные теории, вобравшие в себя элементы нескольких направлений. В этой связи стоит упомянуть Чарльза Фрида и его известную работу «Договор как обещание: теория контрактных обязательств» (Fried C. Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation).

Чарльз Фрид, являющийся одним из наиболее последовательных сторонников договора как обещания в американской юриспруденции, строит свою концепцию, основываясь на взглядах  И. Канта, отстаивая позицию, что мораль есть источник обязательности обещания и связанности должника, тем не менее, он подчеркивает (в отличии, например, от Д. Оуэнса), что обязательная сила обещания возникает лишь в процессе взаимодействия, и само обещание становится обязательным, когда принято адресатом и совершено к интересу адресата.

Ч. Фрид не рассматривает обещание как односторонний акт, его концепция представляет собой вариант нормативной теории с элементами конвенционализма [10. С. 9]. Ч. Фрид считает, что свобода договора, возможность, действуя в своем праве и интересе, своей волей создать юридически значимое соглашение, есть фундаментальная свобода и высшее проявление морали. Он выступает против доктрины встречного предоставления, которая, по мнению данного автора, ограничивает свободное волеизъявление. Подобные идеи были выражены также Р. Э. Эпштейном (Richard A. Epstein) [11, С. 947-953], В. Дж. Фридманом (Wolfgang G. Friedmann) [12, С. 135].

Критическая оценка существующих подходов. Критика всех современных теорий гражданско-правового договора обусловлена, главным образом, их неуниверсальностью, следовательно, данная претензия вполне справедливо может быть адресована и описанным теориям договора-обещания. Пессимизм ученых в отношении самой возможности существования теории договора, которая бы позволяла одинаково эффективно регулировать отношения в рамках любых договоров, очевиден. На волне таких пессимистических настроений появились довольно радикальные направления юридической мысли, в частности, Школа критических правовых исследований (The Critical Legal Studies School), представители которой констатируют несостоятельность, недетерминированность и «каучуковость» положений договорного права.

Претензии к определению договора через обещание заключаются в следующем. В действительности идеальные модели договора встречаются нечасто. Так, иногда вообще не существует ни эксплицитного, ни подразумеваемого обещания, между тем обязательства сторон признаются основанными на договоре. Точнее сказать, дабы обещание усмотреть, подчас необходимо перейти на достаточно высокий уровень абстракции в исследовании. По меткому утверждению Р. Браунсворда (R.Brownsword), «через категорию «обещания» позволительно определить договор только с допущением, что речь идет об обещаниях выраженных, имплицитных и вмененных» [13, С. 154].

Выводы. На данный момент не существует единой концепции договора как обещания. И, как было показано, зачастую концепции договора как обещания основываются на антагонистических договорных теориях. В контексте описанной таксономии противостояние касается источника и причины обязательности договора, таким образом, соглашение отнюдь не выступает в качестве релевантной оппозиции обещанию, и теория договора как обещания не противопоставляется теории воли. Более того,  в определенных интерпретациях речь идет лишь о различных вариациях волевой теории, основанных на постулатах естественного права. В частности, модель договора как обещания Гуго Гроция, принятая за основу сторонниками нормативного подхода к обещанию, значительно отличается от исторически сложившейся в Англии концепции, а по сути, противостоит ей. Наиболее близкой к исторически сложившейся английской концепции является теория защиты доверия и разумных ожиданий, с учетом того обстоятельства, что институт договора в Англии развился из деликта. Стоит отметить, что сегодня на фоне кризиса волевых теорий, данный аутентично английский подход востребован правом именно в силу своей утилитарной направленности, так как в современных условиях догматизм проигрывает прагматизму.

Список литературы / References

1. Atiyah P. S. Promises, Morals and the Law. Oxford: Oxford University Press, 1981. Ch. 6.
2. Brownsword R. Contract Law: Themes for the Twenty-First Century. London: Butterworths , para 1.11, 2000.- Р. 154.
3. Epstein R. A. Defense of the Contract at Will // 51 U. CHI. L. REv. 1984. - Р. 947-953.
4. Fried C. Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation. Oxford University press, 2015. - 200 р.
5. Friedmann W.G. Some Reflections on Status and Freedom // Essays in jurisprudence in honor of Roscoe Pound 236 (Ralph A. Newman ed., 1962). Р. 135.
6. Gilbert Walking Together: A Paradigmatic Social Phenomenon. Midwest Studies in Philosophy, 15(1). 1990. - Р. 1–14.
7. Gordley J. The philosophical origins of modern contract doctrine . Oxford: Oxford University Press, 2001. - 263 р.
8. D The Problem with Promising. Promises and Agreements. Philosophical Essays. Oxford Press , 2011. - Р. 52-63.
9. Scanlon T.M. Promises and Practices, Philosophy and Public Affairs, 19(3), 1990. - Р. 199–226.
10. Shiffrin S. The Divergence of Contract and Promise // Harvard Law Review. 2007. 120(3). - P. 709–749.
11. Vitek Promising. Philadelphia: Temple University Press , 1993. - 270 р.
12. Allen Н. Promises. The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2014 Edition) [Electronic resource] / Edward N. Z. (ed.), URL : https://plato.stanford.edu/archives/spr2014/entries/promises/ (accessed 15.01.2017)
13. Hume D. A. A Treatise on Human Nature, L.A. Selby-Bigge (ed.). [Electronic resource] Oxford: Clarendon Press. URL: http://www.gutenberg.org/files/4705/4705-h/4705-h.htm#link2H_4_0092 (accessed 01.2017)