О необходимости развития криминалистических компетенций нотариуса
О необходимости развития криминалистических компетенций нотариуса
Аннотация
Нотариальное обеспечение доказательств является актуальным аспектом при рассмотрении формирования компетенций нотариуса. В статье рассмотрены 3 формы обеспечения доказательств. Автор обосновывает необходимость криминалистических навыков и компетенций нотариуса для эффективного осуществления допроса свидетелей; полноценного осмотра письменных доказательств; качественного осмотра вещественных доказательств; осмотра информации в сети Интернет, (который можно отнести к одной из форм – осмотру письменных или вещественных доказательств); назначения экспертизы. При написании статьи использовались метод диалектического материализма, системно-аналитический метод, а также социологические (метод опроса, наблюдения) и др. Автор приходит к ряду выводов. Во-первых, при осмотре письменных и вещественных доказательств нотариусам целесообразно применять приемы и способы следственного осмотра, разработанные криминалистикой; использовать для целей эффективного осмотра разнообразные технико-криминалистические средства, не только как средства фиксации. Во-вторых, при осуществлении допроса свидетелей нотариусам необходимо владеть основополагающими навыками коммуникации для установления и поддержания не только коммуникативного, но и психологического контакта; уметь реализовывать разнообразные тактические приемы допроса; обеспечивать дословный процесс фиксации показаний, не допускать интерпретации свидетельских показаний. В-третьих, при назначении экспертизы нотариусу рационально формировать круг вопросов, подлежащих исследованию экспертом, разграничивать назначение различных видов экспертиз.
1. Введение
В последнее время в специальной литературе все настойчивей обсуждаются вопросы субъектного состава, процедуры и последствий нотариального обеспечения доказательств. Исследуя данную проблему, одни авторы утверждают о целесообразности данной процедуры, а другие, напротив, достаточно настороженно относятся к ней либо признают процесс туманным , а в отдельных случаях малодоступным, некачественным и, следовательно, малоэффективным. В то же время вопросы методического, технического и тактического обеспечения деятельности нотариуса в этой сфере остаются мало освещенными. Согласно ст. 103 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» , в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу, а также производит осмотр информации, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в том числе и удаленно. С учетом этого можно констатировать, что нотариусом реализуются 3 формы обеспечения доказательств, которые требуют криминалистических навыков и компетенций для эффективного осуществления допроса свидетелей; полноценного осмотра письменных доказательств; качественного осмотра вещественных доказательств; осмотра информации в сети Интернет, (который можно отнести к одной из форм – осмотру письменных или вещественных доказательств); назначения экспертизы.
2. Основная часть
А.В. Бегичев, обосновывая на статистике свое мнение, полагает, что нотариат является более эффективным органом, оперативно закрепляющим необходимые для будущего процесса доказательства. Поэтому адвокатам в интересах своих доверителей стоит почаще обращаться к нотариусам для закрепления доказательств . Анализируя процесс обеспечения доказательств нотариусами с иных позиций, В. Саркисов полагает: «Некоторые адвокаты, обратив внимание на тот факт, что законодательство наделяет нотариусов правом производить процессуальные действия с получением на выходе протоколов допросов свидетелей, протоколов осмотра и заключений эксперта, решили использовать указанные документы в уголовном процессе. При этом зачастую внимание уделяется именно названию обозначенных документов, без проверки соответствия порядка их получения установленным уголовным процессом процедурам» .
Соглашаясь с мнением В. Саркисова, хотелось бы отметить, что при нотариальном обеспечении доказательств в гражданском и арбитражном процессе есть ряд уникальных свойств, которые делают данный процесс востребованным и для уголовного судопроизводства. Прежде всего, это – оперативность и быстрота его совершения, а в определенных случаях внезапность проведения для противоположной стороны (так как нотариусы в случаях, не терпящих отлагательства, или когда невозможно определить, кто впоследствии будет участвовать в деле, могут совершать нотариальные действия по обеспечению доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц). Несмотря на все это, считаем вопрос нотариального обеспечения доказательств в уголовном процессе преждевременным и недопустимым. В том числе и по причине узких компетенций субъекта обеспечения доказательств.
Среди всех форм обеспечения доказательств нотариусом именно осмотр информации в сети Интернет вызывает наибольшее число дискуссий и внимания. Безусловно, возникает вопрос – к какой форме следует отнести осмотр информации, находящейся в сети Интернет. Следуя традиционному подходу к законодательной конструкции, можно предположить, что осмотр информации как самостоятельный вид осмотра все же выделять не следует. Любая информация, прежде всего, это символы и содержание, которые не существуют в отрыве от носителя, по-видимому, в данном случае законодатель под носителем понимал страницу в Сети Интернет, а следовательно, это материальный объект. Поэтому полагаем, что данный вид осмотра можно условно отнести к осмотру вещественных доказательств.
Исследование данного аспекта путем личного опроса лиц, постоянно коммуницирующих с нотариусами (юристов, адвокатов и др.), показал, что зачастую нотариусы некомпетентны в технических вопросах при осмотре сайтов и информации в сети Интернет (были получены ответы: процедура длительная по времени, осмотр можно проводить только при участии специалиста и др.),
В литературе напротив указывается на более радужную картину. Так, нотариус, профессор Д.Я. Малешин считает: «Доминирование на практике именно нотариально удостоверенного осмотра интернет-страниц обусловлено в первую очередь доступностью и открытостью нотариуса. Возможность обеспечения доказательств в первый же день обращения значительно повышает привлекательность именно нотариальной формы. Ни суд, ни судебный пристав не смогут обеспечить доказательства в такие кратчайшие сроки. Кроме того, техническая оснащенность нотариальной конторы, а также квалификация как нотариуса, так и сотрудников нотариальной конторы в области информационных технологий также нередко являются преимуществом, позволяющим без особых технических сложностей произвести осмотр интернет-страниц» .
Но нельзя не учитывать и другой подход – в то же время, предвосхищая техническую сложность обеспечения отдельных видов доказательств, судьи сами направляют заинтересованных лиц к нотариусу за тем, чтобы он обеспечил доказательства по фиксированию необходимых данных в сети Интернет, так как сами не имеют такой возможности в силу трудоемкости процесса и его специфики . Поскольку строгая регламентация действий нотариуса в части осмотра интернет-ресурсов законом не установлена, то целесообразной представляется разработка инструкции закрепляющей алгоритм, который сложился на практике, и позволяющий признать составленный нотариусом протокол осмотра сайта надлежащим доказательством для суда. Осмотр и фиксация доказательств в сети Интернет наиболее целесообразны с учетом следующего алгоритма:
Во-первых, начало проведение осмотра с установлением всех участвующих лиц (заявитель, специалист), уточнением адреса осматриваемой интернет страницы;
Во-вторых, проведение осмотра, т.е. непосредственное визуальное исследование web-страницы по адресу, который указал заявитель, с описанием в протоколе всех действий совершаемых нотариусом, выполнение с целью наглядности сканов страниц браузера. Нотариус должен фиксировать буквально каждое действие с учетом последовательности их осуществления и соответствия определенному алгоритму – открытия сайта, страницы, перехода по ссылкам, распечатывая снимки с экрана (скрины) открытых во время производства осмотра Интернет-страниц.
В-третьих, технические действия по распечатыванию, сшиванию, подписанию и оформлению протокола.
Особое внимание следует уделить трассировке, которая позволяет установить информацию о владельце доменного имени, список сетевых адресов. Этим подтверждается факт того, что браузер отображает страницы подлинного сайта. При совершении осмотра могут присутствовать как сам заявитель, так и приглашенный технический специалист с соответствующим IT-образованием, которые должны подписать протокол.
«Распечатанные интернет-страницы сшиваются с протоколом осмотра, который подписывается участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. В результате чего уже имеется не простая распечатка интернет-страницы, а доказательство, обеспеченное нотариусом» .
В протоколе осмотра подробно фиксируются все технические действия, описываются средства входа, в том числе наименование и маркировочное обозначение компьютера, наименование используемого программного обеспечения.
Во многом рассмотрение указанных моментов предопределяется одним главным вопросом – обладает ли нотариус необходимым набором профессиональных компетенций для качественного выполнения процесса обеспечения доказательств. Представляется, что здесь не все так безоблачно и можно выделить ряд проблем, которые требуют структурирования в зависимости от конкретной формы или направления обеспечения доказательств. Так, вряд ли можно согласиться с мнением Д.Я. Малешина, который полагает, что при соблюдении всех необходимых условий нотариус может заменять суд при назначении экспертизы и, соответственно, назначенная им экспертиза может рассматриваться в качестве судебной, но ключевое отличие заключается в процедуре назначения .
Представляется, что нотариус не может заменить суд при назначении экспертизы не только по причине многочисленных процессуальных ошибок, которые допускают нотариусы, но и по причине отсутствия соответствующих компетенций, которые выражаются в невозможности точного определения рода, вида и разновидности экспертизы, выбора экспертного учреждения и т.п. Заявитель самостоятельно должен определить вид экспертизы, и сформулировать вопросы, но вот, например, при назначении компьютерно-технической либо программно-аппаратной экспертизы для их разграничения требуется минимальный набор определенных познаний, либо консультация с экспертом. Поскольку суд постоянно дает оценку различным доказательствам в том числе и многочисленным экспертным заключениям, то он, конечно же компетентен в выборе экспертного учреждения, квалификации эксперта и круге решаемом им вопросах. Нотариус, который никогда в своей деятельности не имел возможности и полномочий оценивать относимость, допустимость и достоверность экспертного заключения, конечно же обладает меньшими сформированными профессиональными компетенциями по вынесению и формулированию грамотного постановления о назначении экспертизы.
В данном случае мы видим нацеленность нотариуса только на первоначальный шаг – вынесение постановления о назначении экспертизы, а не вовлеченность в целом в процедуру назначения и проведения экспертного исследования. Очевидно, нотариус поверхностно относиться к функции назначения экспертизы, поскольку как отмечает Д.Я. Малешин, «ключевая задача нотариуса – строгое соблюдение процессуального порядка назначения экспертизы» , а не конечный результат – оценка заключения эксперта». На практике вызывает отдельные трудности, хотя и в меньшем масштабе, другая форма обеспечения доказательств – допрос свидетелей. В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетеля, если есть основания полагать, что впоследствии вызов свидетеля в суд будет невозможен или затруднителен. Заявленные основания указываются нотариусом в протоколе допроса свидетеля. Правила и порядок допроса свидетеля нотариусом регламентированы ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, ст.69, 70 и 177 ГПК РФ, ст.56, 88, 153 АПК РФ. Помимо этого, «Методические рекомендации по обеспечению доказательств нотариусами» (утв. решением Правления ФНП, протокол от 26.06.2023 N 10/23) также подробно регламентируют компетенции нотариуса при допросе свидетеля. При этом следует указать, что многие положения носят отсылочный характер либо дублируют в определенном объёме положения УПК о допросе. Что предусматривает, что нотариус как субъект допроса должен реализовывать определенную тактику при осуществлении данного процессуального действия. А значит не только уметь коммуницировть с целью установления психологического контакта с допрашиваемым, но и строить логическую цепочку из вопросов, не допускать конфликтных ситуаций, максимально грамотно и точно формулировать вопросы, отличать наводящие вопросы от детализирующих и не допускать внушающего воздействия. Также проблемным вопросом в юридической литературе является разграничение статусов «свидетеля» и «заявителя». Например, Т.Г. Калиниченко ошибочно полагает, что свидетелем может быть любое лицо, которое обратилось к нотариусу с просьбой о допросе его в качестве свидетеля . Четких процессуальных разграничений на этот счет нет, но представляется верной позиция о том, что свидетель как источник доказательств не может выступать одновременно и в статусе заинтересованного лица, и свидетеля. Поскольку свидетель не является участником материально-правовых отношений, он отличается от лиц, участвующих в деле, тем, что не имеет юридической заинтересованности в его исходе .
3. Заключение
Таким образом, нотариус должен обладать многочисленными профессиональными компетенциями, в том числе и криминалистическими, связанными с порядком обеспечения доказательств, а именно:
- при осмотре письменных и вещественных доказательств применять приемы и способы следственного осмотра, разработанные криминалистикой; использовать для целей эффективного осмотра разнообразные технико-криминалистические средства, не только как средства фиксации;
- при осуществлении допроса свидетелей, владеть основополагающими навыками коммуникации для установления и поддержания не только коммуникативного, но психологического контакта; быть готовым реализовывать разнообразные тактические приемы допроса; обеспечивать дословный процесс фиксации показаний, не допускать интерпретации свидетельских показаний;
- при назначении экспертизы быть компетентным в вынесении постановления и грамотно формировать окончательный круг вопросов, подлежащих исследованию экспертом, разграничивать назначение различных видов экспертиз, включая выделение при необходимости повторной, дополнительной, комплексной и комиссионной экспертизы.