К ВОПРОСУ О ВОЗМОЖНОСТИ КРИМИНАЛИЗАЦИИ ОСКОРБЛЕНИЯ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЦИФРОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

Обращение автора к заявленной теме обусловлено тем, что в век глобальной цифровизации появился ряд новых преступлений, не известных классическому уголовному праву. К одному из таких деяний можно отнести распространение в публичных пространствах, в том числе в сети «Интернет», интимных изображений лица без согласия такого лица. В мировой практике данное явление приобрело устойчивое название «nonconsensual porn», т.е. «порно без согласия».

На данный момент пристальное внимание к этому явлению проявляется за рубежом, так как все в большем количестве стран это деяние криминализируется

Новая страница в развитии данной темы открывается в Соединенном Королевстве, где в июле 2022 г. правовой комиссией были разработаны рекомендации по совершенствованию законодательства в части защиты жертв сексуального абьюза в виде использования их интимных изображений, включая рекомендацию криминализации таких деяний, а в ноябре 2022 г. Правительство Соединенного Королевства объявило о принятии данных рекомендаций

В Российской Федерации данному явлению не уделяется должного внимания ни в науке, ни в практике, хотя случаи «порно без согласия» в России встречались неоднократно

Безусловно, феномен существования «порно без согласия» заслуженно можно считать порождением века XXI, века глобальной цифровизации

Акцентируя внимание на способах совершения рассматриваемого деяния, автор настоящего исследования выделяет три способа создания «порно без согласия»: его изготовление путем тайной съемки, изготовление интимных изображений лица с согласия самого лица и изготовление «порно без согласия» при помощи компьютерных технологий.

При этом следует обратить внимание и на то, что при создании «порно без согласия» незаконно используется именно изображение гражданина, охрана которого предусмотрена в РФ исключительно ст. 152.1  ГК РФ

Говоря о деяниях, связанных с распространением материалов интимного характера с изображением лица без согласия последнего, нам кажется правильным разделить случаи, когда такие материалы создавались и распространялись виновным лицом без согласия жертвы или только распространялись им без такого согласия. Кроме того, стоит выделить цели такого деяния: совершалось ли оно с целью заработка и продажи таких материалов или только с целью мести и/или нанесения репутационного вреда пострадавшему от такого деяния лицу. В зависимости от цели различной может быть и квалификация деяния.

Первый способ создания «порно без согласия» — это тайная съемка лица. При этом сразу оговоримся, что в данной статье мы не будем рассматривать тайную съемку потерпевшего посторонним лицом в ходе, например, вуайеризма, так как данное деяние вполне может охватываться существующими нормами УК РФ (ст. 137 УК РФ).

Приведем пример исследуемого нами способа тайная съемка лица. А. и Б. находятся в близких отношениях. Спустя некоторое время после расставания А. получает в электронном мессенджере Интернет-ссылку, пройдя по которой обнаруживает порнографическое видео, на котором запечатлена она. Так А. выясняет, что во время их интимных встреч Б. тайно записывал их половой акт или иные действия сексуального характера, не уведомляя при этом А. Можно ли квалифицировать содеянное Б. в качестве преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ в части нарушения неприкосновенности частной жизни А.? По нашему мнению — нет, и вот почему.

Диспозиция ст. 137 УК РФ содержит такие оценочные формулировки, как «частная жизнь лица», «личная и семейная тайна», без понимания которых представляется проблематичным уяснить суть данного преступления. Примечание к указанной статье отсутствует, что, по нашему мнению, является явным законодательным дефектом исследуемой нами законодательной конструкции.

Верховный Суд РФ в своем профильном постановлении также не раскрывает указанные термины, подчеркивая, что сведения о своей частной жизни гражданин хранит в тайне, поэтому обязательным конструктивным признаком субъективной стороны ст. 137 УК РФ является наличие у обвиняемого прямого умысла указанную тайну нарушить

Однако, если лицо находится в интимном контакте с жертвой «порно без согласия», то он автоматически становится «носителем» рассматриваемой тайны, то есть «проникновение» его в частную жизнь лица следует считать законным. В этом ключевое отличие рассматриваемого деяния от упомянутого нами вуайеризма, где вторжение в частное пространство лица не санкционированно жертвой и, как следствие, незаконно.

Еще один способ получения интимных изображений лица, который необходимо выделить, это получение таких изображений с согласия самого лица, и здесь можно говорить как о производстве съемки партнером по добровольному согласию, так и о самостоятельном производстве съемки и направлении данных материалов партнеру

В первом случае мы говорим все о той же самостоятельно проводимой партнером пострадавшего лица съемке, однако на этот раз проводимой открыто, с согласия лица и при его добровольном участии. При этом согласия на распространение данных материалов запечатленное на них лицо не дает. При описанных нами обстоятельствах уместнее говорить не о «порно без согласия» в целом, а только о распространении без согласия (англ. «nonconsensual distribution») как его составляющей. То есть, при определении преступного деяния, в данном случае можно утверждать, что создание фото- и/или видеоматериалов интимного характера осуществлялось законно, а виновным деянием будет только распространение данных материалов.

С учетом этого деяние опять же не может быть в полной мере квалифицировано по ст. 137 УК РФ, причем как по основаниям, которые указывались нами выше при разборе ситуации с тайной съемкой партнера, так и по другим причинам, а именно: лицо, производящее съемку, теперь совершает деяние, которое можно принять за собирание сведений о личной жизни, но этот сбор происходит абсолютно легально, так как их создатель обладает правом на свои материалы, но только для личного пользования. В таком случае наказываться должно только распространение, хотя и здесь абсолютно логичным будет поставить вопрос, являются ли сами визуальные материалы информацией по смыслу ст. 137 УК РФ и может ли эта статья быть применима с учетом указанных выше доводов.

Интимные изображения может создать и само запечатленное на них лицо. Такое явление как «секстинг», т. е. направление партнеру своих интимных видео и фотографий, является в настоящее время весьма популярным между людьми, находящихся в близких отношениях

В Российской Федерации не дается правовая оценка процессу секстинга, что, по нашему мнению, является вполне оправданным: во-первых, в противном случае государство по сути будет вмешиваться в интимную жизнь граждан, чего оно делать не должно, а, во-вторых, исполнение такого законодательного запрета было бы трудно контролировать, так как запретить людям заниматься секстингом по объективным причинам нельзя.

Вместе с тем регулировать негативные последствия этого явления, а также создавать законодательные предпосылки для их предотвращения можно и нужно. В случае, когда лицо добровольно направляет партнеру свои интимные изображения, оно как бы дает партнеру право на пользование данными изображениями в своих интересах, однако, как правило, не дает согласия на опубликование данных материалов или иное их распространение. Данные фото- и/или видеоматериалы должны находиться в пользовании только лица, которому они были направлены, поэтому распространение таких материалов необходимо преследовать по закону и должно квалифицироваться именно как деяние по распространению «порно без согласия». Доводы о  том, что описанная нами ситуация не в полной мере охватывается ст. 137 УК РФ, приведены выше.

Говоря об изготовлении «порно без согласия» при помощи компьютерных технологий, следует понимать, что век цифровизации, развитие компьютерных программ и доступность для потребителей новых интернет ресурсов дает возможность совершать преступления с применением компьютерных технологий широкому кругу лиц. Некоторые технологии, ранее казавшиеся либо научно-фантастическими, либо доступными исключительно специалистам в узких сферах использования, например, при производстве спецэффектов в кино, сейчас являются частью нашей повседневной жизни.

Одной из таких технологий является технология «дипфейк», которая, по факту, является технологией создания фейковой информации, которую пытаются выдать за действительность, наделяя то или иное лицо функциями, в действительности ему несвойственными. Одно из первых применений дипфейков было связано как раз с созданием порнографических видео с использованием лиц известных личностей (одной из первых и самых популярных для порнографических дипфейков звезд стала Скарлетт Йохансон)

По нашему мнению, подставляя при помощи технологии «дипфейк» чужое лицо в порнографический фото- или видеоматериал, злоумышленник нарушает права изображенного на порнографических материалах лица, т.е., по сути, происходит нарушение ст. 1315 ГК РФ.

Останавливаясь на проблеме отграничения распространения «порно без согласия» от иных, уже существующих в Особенной части УК РФ составов преступления, считаем возможным высказать следующие суждения по этому вопросу. 

Современная отечественная судебная практика исходит из того, что распространение «порно без согласия» следует считать идеальной совокупностью преступлений, предусмотренных либо ст. ст. 137 и 242 УК РФ, либо ст. 137 и 242.1 УК РФ

Мы выделяем две основные цели, которые стремится достичь распространитель «порно без согласия». Первая, связанная с распространением «порно из мести», очевидно обусловлена стремлением виновного нанести репутационный, моральный и психологический вред лицу, запечатленному на «приватном» изображении. Вторая продиктована корыстным мотивом получения субъектом преступления материальных выгод, что тоже, по нашему мнению, неразрывно связано с посягательством на репутацию пострадавшего лица. 

Исходя из этого, исследуемый нами феномен «порно без согласия» - это преступление, всегда направленное на причинение вреда чести и достоинству лица, изображенного на фото-видео материале. Что же касается порно изображения, созданного с помощью искусственного интеллекта с применением «дипфейк» технологий, то в действиях виновного вообще отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ, так как созданные файлы не содержат нарушения чьей либо частной жизни, так как синтезированного искусственным интеллектом «события» не было как такового, а значит мы имеем место с распространением «порнофейков».    

Действия субъекта по распространению «порно без согласия» также не подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст. 128.1 УК РФ (Клевета), по следующему основанию: в исследуемом нами действии отсутствует признак «заведомо ложных» распространенных сведений, цель которых опорочить честь и достоинство лица (о деловой репутации тут вообще говорить неуместно). Да, как нами было сказано чуть ранее, целью субъекта распространения «порно без согласия» является нанести репутационный ущерб конкретному лицу, но события, запечатлённые на фото/видео происходили в действительности, за исключением распространения «порнофейков». Да и само отрицательное отношение к потерпевшему со стороны просматривающего «порно без согласия» формируется в его сознании на основе морально-этических взглядов «зрителя», а не из-за их ложности.    

Таким образом, лицо, распространяющее «порно без согласия», по нашему мнению, не занимается клеветой в контексте ст. 128.1 УК РФ.

Действия по распространению «порно без согласия» также не охватывается в полном объёме статьями 242 и 242.1 УК РФ, защищающими общественную нравственность от изготовления и распространения порно материалов. Следственно-судебная практика не знает примеров признания в качестве потерпевших лиц, запечатлённых на фото-видео изображениях подобного рода. Если же эти изображения компрометирующего характера создавались без согласия лица, зафиксированного на указанных фото-видео материалах, мы имеем место именно с потерпевшим от подобного вида распространения.      

Кроме того, исходя из доктринального толкования норм ст. 242 УК РФ, ее общественная опасность обусловлена «вульгарно-натуралистическим, циничным изображением сцен полового акта вопреки нормам нравственности», что посягает на психическое здоровье населения

Мы понимаем, что при квалификации распространения «порно без согласия» по самостоятельной уголовно-правовой норме Особенной части УК РФ  будет происходить конкуренция норм ст. ст 242, ст. 242.1 УК РФ и предлагаемого состава, однако предлагаемая к введению нами ниже новая статья УК РФ по сути будет специальной нормой, «поглощающей» просто незаконное распространение порнографии (ч.3 ст.17 УК РФ).

Считаем возможным рассмотреть деяние по созданию и распространению «порно без согласия» в качестве особой, новой формы уголовно-наказуемого оскорбления, а именно:

Статья 130.1. Создание и распространение материалов интимного и (или) порнографического характера без согласия запечатленного на них лица.

1. Распространение визуальных материалов интимного и/или порнографического характера без согласия лица, запечатленного на данных визуальных материалах, наказываются штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двадцати четырех месяцев, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет.

2. Деяние, предусмотренное ч. 1 настоящей статьи, совершенные при условии, что указанные визуальные материалы интимного и/или порнографического характера были созданы втайне от запечатленного на них лица и без его согласия, наказываются штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двадцати четырех до тридцати месяцев, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до шести лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до четырех лет.

3. Деяние, предусмотренное ч. 1 настоящей статьи, совершенные при условии, что данные визуальные материалы интимного и/или порнографического характера были искусственно созданы при помощи компьютерных технологий, наказываются штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двадцати четырех месяцев, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до четырех лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех с половиной лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до четырех лет.

4. Деяния, предусмотренные ч. 1–3 настоящей статьи, совершенные в отношении несовершеннолетнего лица, наказываются лишением свободы на срок от трех до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пятнадцати лет или без такового.

5. Деяния, предусмотренные ч. 1–3 настоящей статьи, совершенные в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, наказываются лишением свободы на срок от трех до одиннадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пятнадцати лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

Указанная статья является по своей конструкции является формальной, а значит может быть совершена только с прямым умыслом. Предлагаемые нами санкции новой статьи 130.1 УК РФ считаем целесообразным взять по аналогии со ст. 128.1 УК РФ в связи со схожей степенью опасности. Считаем также правильным применять данную статью к лицам, достигшим возраста уголовной ответственности 16 лет. Части 1–3 предлагаемой статьи считаем правильным отнести к делам частного обвинения (ч.2 ст. 20 УПК РФ), ч. 4–5 — к делам публичного обвинения, так как в них затрагиваются права несовершеннолетних. Подследственность предлагаемой нормы, по нашему мнению, должна относиться к компетенции Следственного комитета РФ. Мы считаем возможным определить подсудность новой статьи следующим образом: части 1–3 могут рассматривать мировые судьи, части 4–5 — районные федеральные суды общей юрисдикции.

Останавливаясь на возможных потенциальных рисках от введения в УК РФ предлагаемой нами статьи следует сказать следующее. Безусловно, считать ли преступлением или нет создание и распространение материалов интимного и (или) порнографического характера без согласия запечатленного на них лица во многом зависит от широты взглядов на жизнь потенциальной жертвы. Однако отнесение нами частей 1–3 предлагаемой статьи к делам частного обвинения позволит органам расследования начать уголовное преследование виновного лица только по инициативе потерпевшего (если он таковым себя посчитает) при условии возможности примирения вплоть до удаления судьи в совещательную комнату для постановления приговора. Часть 5 ст. 318 УПК РФ фиксирует, что дела частного обвинения возбуждаются только в отношении лица, совершившего преступление, а значит в нашем случае исключается чрезмерная загруженность правоохранительных органов по материалам доследственной проверки, по которым нельзя установить лицо, совершившее запрещенное деяние, описанное в настоящем исследовании. После признания потерпевшего гражданским истцом (ст. 44 УПК РФ) он в рамках расследования уголовного дела в полной мере сможет защитить свою честь, достоинство и деловую репутацию.

Таким образом, предлагаемая к введению норма в наибольшей степени позволяет защитить жертв «порно без согласия» именно уголовно-правовыми мерами, что, на наш взгляд, является вполне справедливым и соразмерным. При этом отдельно хотим отметить, что в данном случае попытки криминализации деяния распространению «порно без согласия» являются не копированием опыта зарубежных правовых систем, а по-настоящему необходимой мерой для внедрения в правовую систему Российской Федерации, позволяющей одновременно как защитить базовые права граждан, так как надлежащая правовая защиты рассматриваемых прав в отечественном правовом регулировании отсутствует, так и продолжить модернизацию УК РФ с учетом вызовов и угроз нового времени.